快递实名制下公民基本权利限制的合宪性考量

吴英杰

快递实名制下公民基本权利限制的合宪性考量

吴英杰

近年来作为舶来品的实名制受到管理者的青睐，推行范围越来越广泛。快递实名制就是该制度泛化的一个结果，同样体现了公权力与私权利之间的对抗。寄递的功能与公民行使通信自由、通信秘密和表达自由等基本权利相关，快递实名制要求公民在寄递行为中出示真实身份信息并接受登记，难免涉及到公民日益关注的自由和隐私。遵守宪法是宪政建设的前提，宪政的根本目的又在于保障权利，对基本权利的限制必然是要求合乎宪法的。在基本权利理论指导下，通过对快递实名制的合宪性考量，其欠缺充分的规范依据，而当前该实名登记制度正在承受沉重的执行成本，又突破不了制度的局限性，目的上符合不了公共利益之实现，手段上符合不了比例原则之检验，有违宪法宗旨和宪政精神。基本权利的限制应该合乎相应的原则和理性，管理者期望以快递实名制实现追求的目的就必须严格依照宪法和法律，加强建构基本权利的宪法和法律保护制度，重新评估实名登记制度效益，进而优化快递实名制，做到合宪下的基本权利限制。

快递实名制；基本权利；限制；合宪性

作者：吴英杰，暨南大学法学院硕士研究生。

中共中央十八届四中全会系统地布置了全面推进依法治国的战略，强调要完善宪法为核心的中国特色社会主体法律体系，明确申明依法治国首先要依宪治国，并要求每一项立法都符合宪法精神。随后的国家宪法日，更是彰显了宪法在国家治理与社会生活的重要地位。随着现代化的步伐加快、信息化产业的高速发展，具备高水平的国家治理能力以及构建先进的治理体系逐渐成为探索法治道路的组成部分。

推进国家治理体系和治理能力离不开宪法的支撑。探索法治过程中应该建立在维护宪法权威、保证宪法实施的基础上，一切法律法规的制定要符合宪法的精神、基本特征和基本原则，也即具有合宪性。而宪政作为实现宪法精神的过程与秩序，构成要素包括制宪、民主、法治与人权。①韩大元：《略论社会主义宪政的正当性》，《法学》2011年第12期。宪政的前提是宪法得到实施，合宪性则是宪政的应有之义。从字面意思上来看，合宪，就是合乎宪法，合宪性便是具有符合宪法的性质。与之相反，违宪则是与依宪治国背道而驰的一面。社会发展是动态的，在取得不少成就的同时，新的社会问题一道道地摆在我们面前，基于此，一系列的制度应运而生。旧有的制度在社会发展中被更新或遭受淘汰，新鲜的制度在社会发展中诞生并有被优化的可能。正如一切立法符合宪法精神一样，每一个法律制度都理应经受得起合宪性的考量。考量，即考查衡量，来判定一个事物是否达到某种标准或要求，斟酌一个事物的利与弊。合宪性考量就是依托宪法的形式与实质内容，进而判定一项立法、一个制度有没有符合宪法精神，能不能达到宪法要求。

一、问题的提出

社会化媒体和信息化产业的兴起，伴随着相应的问题，为了满足执法需求，催生了各式各样的实名制，各领域的实名制之共同点几乎都是标榜着维护社会公共秩序、规范行业发展的目的。顾名思义，实名制是指在公民进行特定活动的时候，需要出示并填写本人真实有效的身份信息的制度。现根据所搜集的资料，以列表方式整理出近些年实行实名制的具体类型：

实名登记类型主要实施目的主要内容来源/相关规定火车票实名制乘客在乘坐列车时需要登记、核查个人真实身份信息。公民需要凭借身份证购买刀具。出现/施行时间2 0 1 0年保障铁路安全。菜刀实名制2 0 1 0年维护社会公共安全。恋爱实名制2 0 1 1年3月避孕药实名制2 0 1 1年1 2月2 0 1 1年1 2月微博实名制感冒药实名制2 0 1 2年9月防范学生因恋爱问题做出极端行为。防止有人滥用紧急避孕药药品。促进互联网新媒体健康发展。感冒药可炼制冰毒，严防不法分子用于提取毒品。福州大学部分院系要求学生“恋爱要登记”。公民购买避孕药时必须接受检查登记个人真实身份信息。公民使用微博则需要“前台匿名，后台实名”。公民须凭身份证购买含麻黄碱类复方制剂。口罩实名制2 0 1 3年5月公民购买口罩需要登记真实身份信息。交通运输部：《铁路旅客车票实名制管理办法》。广州市公安局：《广州市人民政府关于加强刀具安全管理的通告(征求意见稿)》。福州大学部分院系的学生管理措施。福州市食品药品监督管理局作出的行政规定。《北京市微博客发展管理若干规定》。国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部：《关于加强含麻黄碱类复方制剂管理有关事宜的通知》。昆明安宁市工商局业已撤销的《关于加强对各类口罩销售监管工作的通知》。汽油实名制2 0 1 3年6月切实加强各类口罩进销货的监督管理。（一说为应付昆明市群众的抗议形式。）加强加油站安全监管工作。公民于节假日或重要时段购买罐装汽油必须提供身份证等材料。电话实名制2 0 1 3年9月整治“黑卡”、电信诈骗等问题。福建省人民政府安全生产委员会办公室：《关于进一步加强加油站安全监管的紧急通知》。工业和信息化部：《电话用户真实身份信息登记规定》。矿泉水实名制2 0 1 4年全国两会避免委员们浪费饮用水。公民使用电话服务必须登记真实身份信息，否则予以停机处理。提供贴有委员名字的矿泉水。2 0 1 4年全国两会的节约服务措施。

正如上表所反映的，实名制的类型层出不穷，有的看上去让人难以理解，基本是针对普通公民实行的。而且列表整理的实名制仅是其中一部分，随着《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、《互联网直播服务管理规定》、《水路旅客运输实名制管理规定》等规定生效，实名制还在扩大施行范围。实名制已然与“限外”、“限行”、“限购令”、“禁摩限电”一样，成为了重要的管理手段，作为相对方的公民只能接受实名制的要求。

综观这些年来发明出来的实名制，实名制的价值集中表现在净化社会生活环境、维持公共秩序的稳定、促进有序的发展形态，而其争议点在于限制公民的自由、滥用行政权力、个人信息进一步受到各种威胁与泄漏等。关于实名制对基本权利的负面效应，即使不能说实名制完全是限制公民基本权利的制度，但是就实名制的要求与目的来看，其对公民基本权利是有一定的限制效果的。所以，对于关系到公民基本权利的实名制，需要从宪法学的角度来加以考量，揣摩合宪性，进而优化制度。实名制的诞生地最早可以追溯到韩国。因2005年发生的“狗屎女”事件，①2005年6月5日，1名女孩牵的宠物狗在地铁车厢内排便。邻座老人要求女孩清理狗的排泄物，女孩拒绝并恶言相向。这一场面被拍下而被上传到互联网后，引起公愤。经网民“人肉搜索”，女孩的个人信息被公诸于众。“狗屎女”这个不雅称号以及网上流传的侮辱性创作给其带来了精神压力和困扰。女孩迫于压力而公开道歉。后来女孩患上精神病，家人也被迫换工、搬家。韩国政府于2007年正式以立法的形式确立下来，推行网络实名制。后来相继发生了韩国明星崔真实自杀、用户信息大规模泄漏等事件，使得韩国民间团体就网络实名制涉嫌违宪起诉到宪法裁判所，最终韩国宪法裁判所于2 0 1 2年判决网络实名制违宪，网络实名制在韩国正式退出了历史舞台。②《韩国网络实名制兴废始末（〈见证〉系列专题）》，http://play.163.com/special/jianzheng_44/，爱玩网，2016年10月28日访问。在我国，实名制是近几年新兴的制度，从最初预防网瘾低龄化而实施到今天各行各业都在引进或即将实施，实名制在我国的社会事务管理领域走上了“名正言顺”的发展轨道，成为了管理者眼中的“灵丹妙药”。这几年关于实名制的新闻报道铺天盖地，随着实名制的不断实施，公众也对这个制度产生了不一致的看法：抑或毫无保留地支持、抑或举起权利的旗帜去反对、抑或保留性地旁观。

概言之，按照我国近期实名制建构的要求，实名制这个体系还可能会产生新的成员。其中，快递实名制作为较为新鲜的一员，成为了社会公众的焦点，尤其是在电子商务爆发式发展的背景下。下面通过对快递实名制的合宪性质疑，以期今后在推动和施行实名制的时候多加重视宪法学方面的分析和证明。

（一）快递实名制的由来及其现状

绝大部分实名制的一个共同逻辑是：有些不法活动源于公民的匿名行为。既然如此，那么就把公民的有关活动引进到实名环境。快递实名制固然是该逻辑支配下所产生的。相当部分实名制都是以法律法规的形式加以明确的，以使其进一步制度化、法律化，快递实名制也不例外。2015年11月1日起，我国按国家邮政局的通知正式实行快递实名制。2015年12月15日，《快递条例（征求意见稿）》公开征求意见截止。继推出网络实名制、电话用户实名制等实名登记之后，以及发生了毒快递、快递包裹爆炸等事件，推广快递实名制并制度化来得十分自然。实名制泛化现象已经延伸到了快递行业。其中，《快递条例（征求意见稿）》（以下简称《快递条例》）第1 2条规定，交寄快递，应当如实填写身份信息以及寄递物品的名称、性质、数量。①参见《快递条例（征求意见稿）》：“第十二条 经营快递业务的企业在用户填写快递运单前，应当提醒其阅读快递运单的服务合同条款，遵守禁止寄递和限制寄递有关规定，告知相关保价规则和保险服务。用户交寄快件，应当如实填写快递运单。快递运单应当包括以下事项：（一）寄件人姓名或者单位名称等身份信息、地址、联系电话；（二）收件人姓名或者单位名称等身份信息、地址、联系电话；（三）寄递物品的名称、性质、数量。经营快递业务的企业应当对快递运单信息进行核对，发现快递运单填写不完整或者信息填写不实的，经营快递业务的企业不得收寄。”此外，国家邮政局为加快推进实名制在快递行业的实施进程，拟规定寄递运营单位在收寄邮件、快件时，应当核对寄件人、代寄人的有效身份证件，并如实登记其证件信息。②参见《邮件、快件实名收寄实施办法（征求意见稿）》：“第三条 本办法所称实名收寄，是指寄递运营单位在收寄邮件、快件时，应当核对寄件人、代寄人的有效身份证件，并如实登记其证件信息。有效身份证件包括：（一）居民身份证、临时居民身份证或者户口簿；（二）中国人民解放军军人身份证件、中国人民武装警察身份证件；（三）港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件；（四）外国公民护照；（五）法律、行政法规和国家规定的其他有效身份证件。法人或者其他组织交寄邮件、快件，由指定经办人出示其本人有效身份证件，或者出示营业执照副本、事业单位法人证书、社会团体法人登记证书、组织机构代码证。”另在已经生效的《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称《反恐法》）中，规定邮政、快递等物流运营单位应当实行运输、寄递客户身份、物品信息登记制度。③参见《中华人民共和国反恐怖主义法》：“第二十条 铁路、公路、水上、航空的货运和邮政、快递等物流运营单位应当实行安全查验制度，对客户身份进行查验，依照规定对运输、寄递物品进行安全检查或者开封验视。对禁止运输、寄递，存在重大安全隐患，或者客户拒绝安全查验的物品，不得运输、寄递。前款规定的物流运营单位，应当实行运输、寄递客户身份、物品信息登记制度。”综合这些规范性文件的表达，快递实名制，就是指寄递运营单位在收寄快递时，应当要求寄件人提供本人相关真实身份信息，并对其身份信息予以核对和登记，方可收寄快递的实名登记制度。其中，证件号码不能够登记在快递运单的流通页。快递实名制在具体操作过程中，寄递运营单位还需要将获取的身份信息输入电脑（公安部门安装的一个特殊软件）。

与其他实名制不同的是，快递实名制往往是有名无实。如今，对于网络实名制，用户使用网络服务的时候，输入个人手机号码及身份证件信息是常态；对于手机实名制，只要用户没有按规定按期实名登记，就受到强制停机的处理，就此手机实名制相对容易实现。而反观快递实名制的执行现状，则没有那么实践化了。在主观层面上，无论是寄递运营单位还是公民，对快递实名制都有强烈的抵触心理。寄递运营单位认为快递实名制增加了运营成本以及损失营业额，公民认为这将进一步泄漏个人信息，涉及个人表达自由的限制。有的公民甚至不知道有快递实名制这一规定存在。在客观层面上，寄递运营单位的业务素养参差不齐，也没有完全建立信息维护系统；我国还没有专门的个人信息保护法律，责任追究力度小，限制性制度与保障性制度缺乏均衡状态，个人信息保护的土壤甚是贫瘠；电子商务快速发展，快递业务量不断增长，增加实名登记影响了寄递环节的效率，等等。在消极的主观态度和复杂的客观因素的相互作用之下，快递实名制自诞生起，就遇上了执行困境，实名登记形同虚设。

（二）快递实名制的合宪性质疑

快递实名制在保障社会公共安全的同时却给公民的个人信息带来了隐患，当中的公共利益是否真的得到明确与保证？以快递为工具的犯罪归咎于匿名寄递，如此逻辑思维是否懒政的表现？以行政文件规定快递行业应用实名登记制度，这样限制公民权利是否属于依法而为？诚然，快递实名制如同网络实名制、手机实名制等实名登记制度，最大的争议点就在于公权力与私权利的博弈。快递是公民之间进行通信的一种途径，公民对自己的通信享有自由、不受非法侵害、不受过分干预的权利。鉴于信息技术的高速发展和犯罪手段变化多样，公民的通信自由和通信秘密迎来了新的挑战。快递实名制作为行政管理措施，对公民的权利作出更高的约束。显然，快递实名制与公民的通信自由和通信秘密、隐私权等基本权利存在紧密的关联。

质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法，而非盲从命令。①[美]彼得·德恩里科、邓子滨：《法的门前》，北京大学出版社2012年版，第5页。不否定快递实名制对遏制相关犯罪活动的积极性，但是快递实名制关系到公民基本权利的范围，施行的分歧源自部分公民敏感的权利意识，其是否具有法律依据，是否合理恰当，合法性与合理性又怎样表现，需要作出思考、研究，其是否合宪值得商榷。

限制公民基本权利必定先有宪法上的依据，这是限制基本权利合宪性的最低要求，是形式上的合宪。而关系公民基本权利的快递实名制之制度化、法律化，也应有明确的上位法依据，符合宪法原则的精神，遵从基本权利限制理论的指导。

二、基本权利限制的宪法学思考

（一）基本权利限制的理论基础

基本权利是立基于人的特性所享有的满足个人生活与社会生活固有的权利。宪法确立并保障公民的基本权利，宪法就是刻印基本权利的帛书。但同时，宪法会以一定的条文形式作出限制基本权利的规定。我国《宪法》第5 1条就规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”即为限制公民基本权利的原则与标准。就该条文来看，公民的自由不是绝对的自由，公民的权利不是无边界的权利。因为公民是“人”，是不可脱离社会交流的“人”，宪法的限制条款实际上也是保障公民基本权利的条款。个人享有和行使基本权利需要有所约束，而对基本权利作出限制首先在于宪法文本的依据，形成有着限制原理、限制目的、限制方式、权利救济等元素组成的限制理论。

站在保障公民基本权利的角度，人权宪法化的具体表现为基本权利，限制基本权利是宪法文本的组成部分，确定基本权利的范围有着宪法上的依据。

我国的宪法常被实务界调侃为“没有牙齿的老虎”这种让人尴尬的说法，绝大多数公民对于宪法的实际感受更是浅淡。将宪法基本权利作为独立的学科，有助于对我国宪法的理论、规范和应用有一个总体的理解，也有助于公民通过对宪法基本权利的维护而感受到宪法的权威，选择为国家与人民共有的生活方式。①周伟：《宪法基本权利 原理·规范·应用》，法律出版社2006年版，第7页。利用宪法基本权利独特性的理论考究限制基本权利，既是不断充实宪法理论的需要，也是回归宪法之法的属性的内在要求。

基本权利理论作为宪法学的一个分支，在宪法理念的指导下也会有着自己独特的原则。基本权利的原则是贯穿宪法精神的，并服从于宪法原则。所谓基本权利的原则，有学者认为其是指公民在享有和行使基本权利时，特别是国家机关在解释、保障乃至限制宪法上的基本权利时所必须遵循的基本行为准则。②上官丕亮、陆永胜、朱中一：《宪法原理》，苏州大学出版社2013年版，第117页。也就是说，基本权利的原则不仅作用于公民，还特别作用于国家机关。因此，基本权利的限制必须是围绕宪法文本而展开，公权力应该是为权利服务而追求公共利益。那些违背宪法依据的行径，往往导致宪法权威消失，致使公权力滥用。根据社会契约论，政府的权力需要得到人民的认可，宪法是人民与国家之间神圣的契约。政府走向为人民的公共意志的反方向，破坏社会契约，权利无所保障，宪法应之失去生命力。

权利有产生恶行的倾向，不能任由公民无限制地行使基本权利。于是，限制基本权利就有了理由。在众多理由之中，公共利益是最为重要的，也是最为疑难的。公共利益是不确定性概念，正如我国台湾地区学者陈新民强调：“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容”。③陈新民：《德国公法学基础理论（下册）》，山东人民出版社2001年版，第349页。我国的公共利益大致就是根据社会现实需求而确定的。而在限制目的的引导下，我们可以发明限制基本权利的形式。学界上对此的通说是内在限制与外在限制。首先，内在限制从基本权利的构成和特点上作出限制。例如我国选举权的主体必须是年满18周岁的公民。其次，外在限制包括宪法和法律的限制。宪法限制是直接且合理的，法律限制是通过法律保留实现基本权利的限制。

基本权利也是权利，但“没有救济，就没有权利”。国家限制基本权利，应当同样地健全权利保障和救济机制，认真对待公民基本权利的诉求。一般情况下，公民的基本权利可以通过民事、刑事的程序得以司法救济，而面对立法机关的侵犯，就需要相应的违宪审查、宪法解释等宪法救济机制。

（二）宪政下基本权利的限制

宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。④周叶中：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第183页。可以认为，宪政的根本目的就是建设民主法治，尊重和保障人权。国家合法正当地限制基本权利，是促进宪政有序的应有义理。因为宪政进程中的不确定因素源于公民权利缺乏制度保障，⑤张千帆：《中国宪政的路径与局限》，《法学》2011年第1期。限制基本权利的制度环境应该是有着强大的公民权利保障制度，满足基本权利之立法不侵害的消极效能和立法保护的积极效能，收缩权力对权利的僭越。

中共十八大提出了1 2字社会主义核心价值观：富强、民主、文明、和谐；自由、平等、公正、法治；爱国、敬业、诚信、友善。宪政之构成要素又包括了民主与法治。即这两者是相统一的，中国特色社会主义宪政的建设可以包容社会主义核心价值观以及与西方宪政相通的地方。中国作为宪政建设后来者，宪政的成长不可一蹴而就，在这个过程要巩固好发展基础。发展基础就是人民广泛参与国家和社会事务，权力在法治的牢笼里运作，权利与权力有合理的平衡。这也是中国宪法“人民主权”的理念。宪政实践需要依靠公民权利，所言“民强”，民强则要有权利的保障与救济机制，并提高人民的权利意识。民智是人们参与推进民主法治和全面依法治国的基本社会条件，所谓“民智益发扬，国富乃倍蓰”。①黄遵宪：《人境庐诗草（上）》，中国青年出版社2000年版，第37页。特别是现在实现中华民族伟大复兴的征途上，人民的权利参与不可缺席，人民的聪明才智不可缺失。此所谓“国强”。人民是创造世界历史的动力，②《毛泽东选集（第3卷）》，人民出版社1991年版，第165页。人民在国家发展的时空中举足轻重，而具体到集合中的元素——个人权利，就是国家奋进兴盛的能量。这都表明了权利问题是宪政建设的重要主题。

可以说，基本权利有相应的宪法地位，任何的限制都必须是合乎宪法，不容挑衅宪法中“国家尊重和保障人权”的价值观。宪法是宪政的前提，基本权利限制务必贯穿宪法精神和原则，提高宪法的真实感。对于我国在国家发展中追求的公共利益，应该有体现到权利的意志，在宪政体制下，限制基本权利的目的应该反映出个体利益，并在公共利益的导向下促进个体利益，让人们更好地享有和行使权利。实现宪政之下限制基本权利，“于国为富，于民为强”。

所以，限制基本权利的手段要改变传统的国家治理观，弘扬法治文化，将宪政精神付诸实践，让宪法成为权力的“达摩克利斯之剑”，防止权力的“贝希摩斯”肆意捕猎权利。

三、快递实名制限制基本权利的合宪性考量

一项对基本权利的合宪干预最少满足三个方面的要求：理由正当性；手段适度性；形式合宪性。③陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第110页。合宪性有形式合宪与实质合宪。至于怎样才是形式或者实质合宪，需要结合所探讨的问题具体化，合宪性本来就是一种判断论证不同的问题，可以是不一致的应用。有学者指出，根据规范的性质，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范。相应地，国家机关违宪的行为可以分为违反程序性规范的行为（形式违宪）和违反实体性规范的行为（实体违宪）。④李忠：《国家机关行为的形式合宪性问题——全国人大通过〈关于国务院机构改革方案的决定〉个案分析》，《法商研究》1999年第3期。基于快递实名制的特殊性以及其限制基本权利的合宪性考量，形式上便是限制的方式，实质上便是快递实名制之内容、目的与手段、侵害程度、必要限度的考量。

（一）形式合宪的考量

形式合宪的本位是规范，形式合宪就是快递实名制对基本权利的限制是否符合宪法文本的规定。在依宪治国的背景下，宪法是指导法治前进的最高法，法治形态中的形式法治最基本要求便是合法。换言之，快递实名制对公民基本权利的限制要有宪法和法律的依据。

实名制对具体的基本权利内容之限制，是可以清晰明辨的。如学界热议的微博实名制，相应地限制了言论自由。而快递实名制的规定，则是涉嫌限制了通信自由与通信秘密，而且这种限制有着缺乏宪法和法律依据的疑问。首先，我国《宪法》第4 0条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”由此可知，通信自由和通信秘密受国家法律的保护，宪法文本没有规定公民的通信必须是非匿名的，没有对署名作出限制，对公民的通信进行检查的只能是公安机关和检察机关依法办理。当今科学技术的发展日新月异，法律又是建立在社会之上的，通信自由和通信秘密的内涵也应该随之扩大。否则，公民的基本权利内容将呈现出滞后性，私权利无法对抗膨胀的公权力。快递是公民之间通信的新载体，通信的秘密包括了快递单信息、内容物、个人身份信息等，有属于隐私权的范畴；而公民在通信过程中使用怎样的署名，是其表达自由的体现。快递实名制却硬性要求公民必须通过真实身份信息登记而为通信。尽管快递实名制的施行目的也有国家安全或者追查刑事犯罪，但是，快递实名制却是行政管理部门以行政命令的形式加以落实，《快递条例》和《邮件、快件实名收寄实施办法》仅仅是规章，位阶在法律之下，违反了《宪法》关于依法律检查公民通信的规定。再者，《中华人民共和国居民身份证法》以列举式规定公民应当出示身份证证明身份的情形，包括法律、行政法规规定的其他情形，但是法律、行政法规不能和宪法相抵触是最自然的前置条件。另外，《宪法》规定的是公安机关和检察机关拥有依法检查公民通信的权力，不过前述规章以及按照快递实名制的定义，寄递运营单位可以要求公民出示真实身份信息并进行核实，这恐怕还涉嫌了将宪法文本明定的权力让渡到了企业单位，亦没有相关法律授权企业单位可以检查公民的通信。姑且不说公民的通信自由和通信秘密仍然没有专门性的法律予以保障，现在的快递实名制之规范性文件反而让政府权力和商业权力掌握、控制了公民更多的私权利，单就凭低位阶的行政文件限制基本权利，即违反了法律保留原则。

至于《反恐法》第2 0条涉及快递实名制的内容，需要检讨的是：这可能是实名制背后的权力冲动。实名制背后的权力冲动表现在一有问题就通过强制的权力来解决，公权力以某种名义越界侵入个人的私权。①齐书阳：《实名制背后的权力冲动》，《电脑爱好者》2012年第6期。立法是对社会资源和社会利益进行首次分配的活动，牵涉着诸多立法利益。在有特定性的规章尚未生效实施时，《反恐法》却已经有意地将实名制推广适用到快递行业，为待生效的规章获得法律限制方式的“正当名分”，这不得不让人质疑是相关立法利益博弈后的结果。行政权力产生冲动尚且可借行政法机制遏止，但立法权力冲动是异常危险的现象，在立法活动中对快递实名制的规定应该是慎之又慎的。而在2 01 5年修正的《中华人民共和国邮政法》（以下简称《邮政法》），通篇并没有关于寄递登记真实身份信息的规定，还加以明确“公民的通信自由和通信秘密受法律保护……公民的通信自由和通信秘密受法律保护”，这充分体现出遵守了《宪法》。《邮政法》对收件人的要求也只是“用户交寄邮件，应当清楚、准确地填写收件人姓名、地址和邮政编码”，没有明文要求寄件人清楚、准确填写“真实的身份信息”。与《邮政法》相比起来，《反恐法》还增加规定了寄递运营单位没有实施快递实名制之情况的处罚，这可以理解为公民没有配合寄递运营单位的实名登记，很有可能就无法享受寄递服务了。这些规定不利于维护社会主义法制的统一。

至此可见，快递实名制是否符合形式上的宪法文本应该得到质疑。《宪法》第5条第2款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》规定了法的效力位阶。不可违宪的原则和法的效力位阶是立法技术最低的要求，倘若立法者轻视该原则和位阶，固执地在家长主义立法观念之下设计制度，不符合宪政的法治与自由。快递实名制使得公民的通信自由和通信秘密有一定程度的限制，并几乎架空了相关法律限制通信自由和通信秘密的高门槛。其限制基本权利缺乏首要依据——宪法文本的规定，这有悖于宪法和法律保留的限制方式，没有充分的形式合宪性。

（二）实质合宪的考量

实质合宪的本位是价值，合理是实质法治的体现。基本权利限制的实质合宪考量，关键在于判断侵入基本权利的程度是否与追求相应公共利益达成平衡，这种平衡符合宪法精神。由于实质的判断更为复杂，理论上存在概念模糊、实务上存在审查困难，采取考量的方式也就不尽相同。从比较法的角度来看，德国主要从比例原则和本质内容不得侵犯原则来论证，美国基于“遵循先例”发展出了三重审查标准的司法审查基准理论。①汪新胜：《基本权利限制的合宪性考量》，《西部法学评论》2010第6期。我国社会主义法制建设中借鉴、移植大陆法系的为多，又由于当前司法体制的结构，在此采用比例原则作为论证工具较有现实性。比例原则是行政合理原则的核心部分，有着行政法“帝王条款”的称誉。广义上的比例原则包括了适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项，要求在实现的行政目标和给相对人权益造成的不利影响之间保持适度的比例。②姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第36页。

1.适当性原则的考量

适当，意指合适，妥当。公共利益是限制基本权利的一大目标，在快递实名制的语境内，围绕公共利益的目标包括国家邮政局“依法严厉打击利用邮件、快件实施各类违法犯罪行为，确保寄递渠道安全畅通”的行政目的；规章“为了促进和规范快递业健康发展，保障快递安全，保护用户合法权益，加强对快递市场的监督管理”的立法目的等。这些目的带有痕迹明显的行政性，也共同指向了“规范快递行业健康发展，保障快递安全”。从适当性原则出发，需要考量快递实名制能否减少或者避免以寄递为载体的违法犯罪活动。适当性原则使得快递实名制限制公民基本权利之际，有助于取得制度设计时的目的时，就是合适妥当的。

众所周知，快递在正常情况下是公民通信的一种渠道，而利用快递实施违法犯罪活动的仅是极少数人。按照哲学的观点，事物之间具有联系性，事物的形成归于因。但是，事物形成的原因有近因和远因之分，联系的程度有大小之分，而事物的必然性在成因过程是主导地位，偶然性居于次要地位。利用快递实施违法犯罪活动其实是偶然性的结果，公民与快递之间并不存在密切的犯罪主体与犯罪工具联系，必然发生的是公民通过快递来实现个体的通信目的及自由。再说，快递实名制的实质前提是假设性的因果，将公民推定为潜在的违法犯罪分子，一旦发生寄递犯罪就可以迅速锁定被视为嫌疑人的公民。对于公民而言，追求公共利益的社会必须兼容个体的尊严，没有尊严的社会生活不符合“人”与生俱来的特性。而快递实名制以偶然发生的事件，假想每个公民都有寄递犯罪的可能，这是对人性尊严的无情践踏。此处需要提防“有罪推定”思想：事先假设公民可能实施寄递犯罪，给公民的通信自由和秘密套上实名制的枷锁。《宪法》规定“国家尊重和保障人权”，这是宪法之保障权利的精神体现，宪政的社会基石。结合目的来看，在如此逻辑诞生的快递实名制维护的公共利益应该是指向不特定的多数人，以及国家的社会稳定。对于“加强快递行业监管，保障快递安全”的目的，如果实施实名登记之后可以确保快递活动的安全性，那么没有实名登记之前就无法保障安全性了？这其实是有关部门懒政的籍口。即使有助于快递安全，维护社会稳定，但是所实现的程度亦难以估量。对于“保护用户合法权益”而言，快递实名制对锁定嫌疑人是有一定的优势，可是快递实名制会增加公民个人信息泄漏的可能性，特别是在信息保护和诚信体系还未建构起来，围绕快递所涉公民个人信息的违法犯罪行为经常发生。①《顺丰速递频现“内鬼”网上公开出售快递面单》，http://news.163.com/16/0829/05/BVK5U91400014SE H.html，爱玩网，2016年11月18日访问。因此，快递实名制有违宪法尊重和保障人权的精神，并很难承认其达到了相应的目的，有失妥当。

2.必要性原则的考量

必要性原则又称为最小损害原则，要在诸多手段中选取对相对人损益最小的手段。如上述，快递实名制的效果甚微，没有可执行性，不是对公民损益最小的手段，反而是限制了公民的基本权利。

第一，现在规定的快递实名制本质特征是直接的、多重的，是“手机实名制”+“快递实名制”的组合。按照日常生活经验法则，公民在寄递行为中必定是填写相应有效的个人信息，实现通信之目的，而手机号码作为通信的关键信息，不可能会留空。如今电话用户已经实现了实名制，手机实名制也加快了施行步伐，且具有强制性：用户拒绝实名登记的，其手机号码就不能使用或者遭到停机处理。倘若发生了寄递犯罪，根据手机实名制侦查案件不成问题。如果说寄递人使用了虚假的手机号码，那么快递实名制之下也可以使用伪造的身份证信息。有关部门可以追踪手机号码确定相对人的身份，而寄件时提供手机号码也是国际上通行的做法。②韩天博：《快递实名制正式实施 市民忧个人信息泄露》，《广西质量监督导报》2015年第12期。也就是说，在手机号码实现了实名制之后，快递实名制应该成为间接性的实名登记制度，本质上仅是“手机实名制”的延续。如此一来便不需再选取快递实名制，何况快递实名制还限制了通信自由和通信秘密。第二，寄递犯罪多涉及爆炸品、毒品、放射性物品等危险品，公民平常的寄递品鲜有涉及危险品，其行为难以定论为有损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权益。此外，根据《邮政法》的规定，寄递行业必须建立收寄验视制度，实践中寄递运营单位亦会要求寄递人说明寄递品的属性。在这样的环境下，就算推行快递实名制，就没有必要覆盖到公民生活的各个方面，大可以针对特殊的寄递品作出实名登记要求。进一步来说，快递实名制是可以交由市场主体去自主实现的，但在公权力的推动之下就演变成了微观调控公民的私人生活。公权力更应该做的是不断完善公民个人信息、隐私权、通信秘密的权利保障制度。第三，近年我国电子商务发展迅速，许多寄递运营单位应时而生，寄递点遍布广泛，但业务市场也良莠不齐。快递实名制需要寄递运营单位安装公安部门的特殊软件，录入公民的身份信息，这就牵涉到了巨大的行政成本。而对于寄递运营单位，增加快递实名登记环节也是一笔不少的业务成本，寄递运营单位要加强业务员的工作监管，配备措施保证客户出示身份信息。对于公民，在没有携带身份证件或者拒绝出示身份信息的时候，就不得不搁置通信行为。这些状况都会降低了快递实名制的可执行性。可见，快递实名制不是公民损益最小的理想制度，很有可能带来新的生活风险与权利负担，不利于市场经济和社会创新的发展，不符合必要性原则。

3.均衡性原则的考量

均衡性原则探寻的是法益的相称性，强调国家所必要目的与公民权利减损之间有合适的比例，公民权利减损不应该大于国家追求的成果，不得以超过目的需要来牺牲公民的利益。根据该原则，国家应该在公权力从快递实名制中获得的利益与公民基本权利损害之间进行利益衡量的检验，确认快递实名制的收益大于成本，才有实施的空间。

经济学上的“帕累托最优”是注重公平和效率的理论，是实现资源分配最优的路径和方法，是一种资源分配的理想状态。在经济学领域，所有的权力（权利）可以视为量化的、可分配的资源。若快递实名制能够达到“帕纳托最优”，就等于符合行政法学上的均衡性原则。快递实名制能不能达到这样的策略最优，使得其实现目的后对基本权利影响较小，可借用“成本收益”分析的理论来评价。法学上的制度成本由立法成本、执法成本和守法成本组成。制度收益可指通过制度的实施，实行权利资源的最优配置，判断收益的一般标准有法治意识水平、制度目的实现程度、人们是否遵照规定而为。①刘莘、金成波：《立法成本收益分析在中国：理念更新与制度确立》，《江苏社会科学》2016年第3期。本文以快递实名制下基本权利限制为研究内容，根据制度“成本收益”的界定与标准，快递实名制的收益是比较小的。公民对快递实名制的了解并不深入，寄递运营单位因增加业务成本会选择不自觉的守法，漠视规定。这些原因都使得快递实名制的收益打了折扣。加上目前快递实名制混乱的执行情况，反映出实施效果与制定者的预期存在不少差距。而快递实名制的额外成本主要就是公民基本权利的损失。因为快递实名制，公民在信息原本严重泄漏的环境中额外负担心理成本和守法成本、维权成本等，并增加对政府管治能力的疑虑，以及承受基本权利置于实名化的管理。这些利益参与者还得共同面对所要支付摩擦、交流、协商、合作的相容成本。从事违法犯罪活动的人也不见得因实名制而必然舍弃寄递方式，相反还会给不法分子获取公民个人信息留下漏洞，增加公民沉重的权利行使成本。由此可见，公民从这种资源分配的收益微乎其微，快递实名制寄望限制公民基本权利以达到威慑犯罪、快递安全的目的，其结果是收益与成本之间难成合适比例，手段与目的也没有紧密关联。

综合而言，快递实名制从其规定到性质，通过宪法的原则的考量，不符合宪法保障公民基本权利的旨意与宪政价值，偏过于对公民基本权利的享有和行使亮出“红灯”，存在合宪性问题，应该考虑予以违宪审查。

四、合宪下快递实名制的优化

推行快递实名制与有关部门便于开展工作、监控公民行为的简单、粗暴之惯性思维摆脱不了干系。如果仍然要推行现在的快递实名制，则必须重新评估该制度，加强运用宪法思维去指导优化实名登记制度。2016年10月11日中共中央召开了中央全面深化改革领导小组第二十八次会议，会议审议通过了包括《关于进一步健全相关领域实名登记制度的总体方案》在列的多项文件。会议指出“依照法律法规确定实名登记制度的实施范围，建立准确全面和动态更新的登记信息”、“强化基础设施建设和基础信息共享，加强个人隐私保护，确保信息安全”。①《坚决贯彻全面深化改革决策部署 以自我革命精神推进改革》，http://www.gov.cn/xinwen/2016-10/ 11/content_5117573.html，中华人民共和国中央人民政府网，2016年11月22访问。从中可以窥见今后实名登记制度的优化方向。

优化快递实名制，除了在信息技术层面和宣传工作方面进行必要性修补，最需要的还是摆在宪法保障的视域内完善该制度的合法性与合理性。

（一）遵循宪法和法律限制基本权利的方式

经过前述的论证，快递实名制对公民的基本权利尤其是通信自由和通信秘密有较大的限制，也缺失规范依据。要完善以行政法规、规章为规范形式的快递实名制之形式合宪性，应当遵循宪法原则以及法律保留原则。我国的《立法法》规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，并排除在授权国务院的事项之外。就此，全国人大及其常委会可以制定快递实名制的法律或者在现有法律增加快递实名制规定。快递实名制只是出现在一系列寄递犯罪事件发生之后，行政管理部门及其他有关部门为了方便掌握公民寄递行为、促进快递安全而决定实施的行政管理措施，而快递实名制亦仅是“实名制俱乐部”的小分子，制定专门的快递实名制法律没有任何的必要性，实属浪费立法资源。所以在法律上可以基于现有法律（比如《邮政法》），作出快递实名制规定，再由法律以外的规范性文件具体规定实践操作。但是为了更加符合宪法和法律限制的方式，快递实名制的条款应该严格明确适用的条件，同时对以快递实名制规制公民权利的权力给予严格管控。另外，还可以参照电话用户实名制的规范设计，②关于电话用户实名制，见中华人民共和国工业和信息化部公布施行的《电话用户真实身份信息登记规定》，其制定的法律依据是《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》。该决定明确了用户办理电信服务时应当提供真实身份信息。制定《全国人大常委会关于保障快递安全的决定》，明确快递实名制。

（二）加强基本权利的宪法和法律保护

《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》均将通信（自由与秘密）与其他基本权利并列，表明通信自由和秘密是国际条约肯定的人权。我国《宪法》也规定通信自由和通信秘密受法律保护。因此，加强基本权利的宪法和法律保护既是我国在全球法治上提升话语权的外在需要，也是贯彻宪法尊重和保障人权之精神的内在要求。快递实名制遭受社会公众的心理抵触、拒绝信任，致使虚有其表。究其根本，是由于我国公民个人信息保护力度依旧薄弱，权利的限制性制度与保障性制度不成比例，公民的自由得不到释放。虽然国家已经制定《中华人民共和国网络安全法》，专章规定网络信息安全，但面对当前个人信息违法犯罪成本低、社会信用责任制不足、信息管理基础设施不全面、法律执行不规范等现象，宪法和法律在基本权利的保护上还有很大的文章可做。其一，我国应该尽快根据《宪法》制定通信自由和通信秘密的专门性法律；尽快出台专门的个人信息保护法律、电子商务法律等与实名制密切相关的法律，增强对公民权利的法律保护力度，为公民维权提供法律保障。这些法律的制定已经具备足够条件和现实之需，特别是关于个人信息保护的立法已经研究了近十年。其二，完善以身份证信息管理为主的信息管理机制。举例来说，快递实名制的施行会不可避免地遇上伪造身份证件行为，而行政管理部门又要求寄递运营单位核实公民的身份证，这对寄递运营单位是一个难题。所以，政府部门必须发挥主导作用和强大的行政权力，减少实施快递实名制给社会带来的额外成本和损益。其三，健全信息责任机制。国家要在民事、行政、刑法法律上明确责任主体，提高责任者的违法犯罪成本。寄递运营单位应当将信息责任落实到寄递的每一个环节、每一位从业人员，做好行业规范管理工作，保护客户的信息安全。在宪法和法律自身保护及衍生的保护机制的工程下，推行快递实名制就将有充分的合理性和足够的可接受性。

五、结 语

如同其他实名制，快递实名制是公权力和私权利的抗衡，是实名制泛化的产物，实际上是懒政的产物。实名制源于韩国，不过韩国已经因其违宪而将其废除，国外也甚少对快递行业规定快递实名制，有的还是没有强制性的实名登记。宪法宗旨在于保障公民的基本权利，而且是限制公权力的根本大法，公权力应该更加注意保护公民的基本权利，在宪政价值的指引下实现治理能力和治理体系法治化。政府部门制定快递实名制有良好的初衷，但是快递实名制的合宪性尚未经过充分论证，出台快递实名制能否取得预期目的还是未知数，甚至妨碍了寄递业务的繁荣发展，加剧了公民对公权力和商业权力的信任矛盾。通过对快递实名制的合宪性考量，可以发现其难以有宪法和法律的支撑，限制以通信自由和通信秘密为代表的公民基本权利难以认可为合法合理，而且实践起来也名不副实。考究快递实名制施行的各类环境，继而优化该制度，这样才能实现善治，实现宪法的人权价值，实现制度的可执行性，让依宪治国、依法行政、保障人权、民主法治迈进更优的发展平台。

（责任编辑：马 斌）

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