侦查阶段公民隐私权保护的法律规制

宋洪磊

内容摘要：我国在引进和研究“私域隐私权”方面有了一定成绩，但在公法领域特别是刑事诉讼领域如何有效保护公民的“公域隐私权”却是长久以来一直困扰理论界和实务界的难题。本文从刑事侦查行为这一角度出发，提出完善我国侦查阶段公民隐私权保护的建议，具体包括建立隐私侵权救济机制；完善侦查行为审查机制；建立程序违法制裁机制。

关键词：刑事侦查 隐私权 令状制度 沉默权

一、侦查阶段隐私权保护的基本问题

（一）隐私权的内涵和性质

随着公民意识的不断觉醒，国内有关隐私权的研究越来越多。然而，大部分的研究主要是从“私域隐私权”的定位和视角出发，即主要研究在私人领域内的隐私权保护问题，主要使用民法的保护方法。在公法领域，特别是涉及刑事司法权行使过程中如何对公民私权利加以保护的研究凤毛麟角。何为隐私？这个源头性的问题似乎长期以来并没有得到重视。如果概念的界定都存在模糊或争议的话，那么对于权利本身的保护也一定不会尽善尽美。相比较国内，国外在这一问题上的研究就成熟了许多。“隐私”的英文单词为Privacy，本身包含了秘密、独处等含义。国外最早提出“隐私权”概念的学者是美国人Louis D. Brandeis 和Samuel D. Warren，他们在1890年发表的论文中首次提出“隐私之权利”这样一种人格权。对于隐私权的定义，在国内，不同的学者有不同的看法。王利明教授认为，隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。张新宝教授认为，隐私权是指自然人享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。

（二）侦查阶段的隐私权

不可否认的是，由于侦查行为的多样性以及案件的复杂性，倘若机械地适用上述给出的隐私权概念，并不足以科学地解释和解决在侦查阶段遇到的各种侵害公民隐私权的问题。问题并非出在对隐私权内涵的界定上，而是出在侦查阶段这一特殊的背景环境因素中。比如在侦查活动中，作为重要线索的日记，有的案件因其把它作为重要书证使用从而不会侵犯特定公民的隐私权，有的案件则由于该日记与本案牵连不大而极容易得出侵犯他人隐私权的答案。另外，特定相关公民在采取何种强度的保护其隐私权不受侵犯的措施和程度不同，也导致了侦查活动是否构成对公民隐私权侵害的答案不同。如有的公民自愿将自己的个人隐私公之于众，则在此前提下公安机关查获这些与案件有关的重要隐私内容，就不会构成对公民隐私权益的侵犯，反之则构成。[1]再者，侦查行为的不同，对隐私权造成的影响也不尽相同，不可一概而论。可见，判断侦查活动是否构成侵权，不仅局限于是否与案件关联性的大小，同时还受制于公民个人是否享有对“隐私利益保护的合理期待”以及具体的侦查手段类型上。[2]

二、具体侦查行为中的隐私权保护

（一）搜查对公民隐私权的影响

1.人身搜查对公民隐私权的影响

所谓人身搜查，即是对被搜查人身体的搜索检查。由于我国《刑事诉讼法》对搜查的规定笼统而模糊，导致司法实践中实际搜查的强度和深度各有不同，极易出现侵犯公民隐私权的情形。即使《刑事诉讼法》专门规定了搜查女性身体只能由女工作人员进行，但如果操作不当，仍难以避免因搜查行为而造成的对被搜查对象隐私利益的侵犯。一般而言，搜查通常采用拍摸的行为方式进行，这就使得现实中一些被搜查者不愿暴露的身体隐私很容易为他人知晓，更不用说特定情况下的脱衣检查和洞穴（如肛门、耳朵等）检查了。[3]

2.住宅搜查对公民隐私权的影响

一个人的住宅，就是一个人自由的堡垒。[4]在特殊情况下依法进行的对公民住宅的搜查中，被搜查者家中许多带有隐私特征的书信、用品等，都有可能随着搜查工作的不断深入而暴露在搜查人员眼中，如果与案件并无关联，则这些带有隐私性质的私人物品就很有可能造成对公民隐私权的侵害，同时也破坏了私生活的安宁。这里需要注意的是，在对住宅的搜查中，与被搜查者共同居住的人的个人隐私或将同时遭受威胁。特别是在夜间采取的搜查活动中，一些更为私密的活动也可能会随着搜查的进行而公之于众，不得不引起重视。

3.虚拟空间搜查对公民隐私权的影响

随着网络信息时代的到来，网络科技与公民日常生活联系的程度日益加深，成为人们日常生活的一部分。为查找证据、查获犯罪嫌疑人的需要，侦查机关在对公民的电脑以及在网络虚拟空间中进行搜查时，也容易造成对公民隐私利益的侵害，因为其中有可能涉及到公民自身私生活领域中的一些不想为外人所知的内容在里面，因此，虚拟空间搜查对公民隐私权的影响，将随着信息网络的不断拓宽而进一步增强。

（二）强制取样对公民隐私权的影响

与搜查手段相比，强制取样行为对公民隐私权益侵犯的威胁更高。首先，采样行为是一种强制行为，“强制”本身就天然地含有一种对特定公民隐私利益侵犯的属性，一定程度上会违背相关公民的意志，造成生活安宁秩序上的影响。其次，强制采样的对象多是一些体液或者特殊身体组织，这本身就属于个人隐私的范畴，因此强制采样通常与被采样人的隐私直接接触，更容易侵犯到公民的个人隐私。再次，在强制采样获得的标本中，经过鉴定，有些东西可能成为认定犯罪嫌疑人的证据，但有些东西，如血液等，经过技术鉴定后，很有可能将被采样人身体里患有的某些不想为人所知的疾病暴露于外，加之如果鉴定意见或者采样标本保管不善，一旦出现泄漏，被他人捕获，极有可能在更大范围内造成对公民隐私权益的侵害，进而带来更大的无法弥补的损失。

（三）讯问、询问对公民隐私权的影响

诚然，如上所述，在查获证据方面，两种手段具有高效的便捷性，也正因为如此，在过去的刑事司法实践中，常常出现对犯罪嫌疑人“刑讯逼供”现象，即采取暴力的手段逼取犯罪嫌疑人“口供”，当然，针对被害人、证人采取类似逼供的现象也偶有出现。这在很大程度上对于公民自身隐私权的保护设置了一道不可逾越的“屏障”。另外，尽管在我国的刑事立法领域明确规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有权拒绝回答”以及“询问证人应当个别进行”等，但是，代表国家公权力的侦查权与代表公民个人私权利的隐私权在此正面冲突，有时候很难明确判断哪些信息属于公民个人的隐私而有权拒绝回答云云。因此，此时的隐私权保护问题将更加敏感且难以界定。笔者认为，在这个问题上应当坚持权利平衡的价值取向，尽管对于有些犯罪事实本身包含着的个人隐私而言，基于侦破犯罪的需要，此时应当私权利益让渡于公共利益，不应包含在隐私权保护的范围，反之则应当。

讯问、询问对公民隐私权的影响具体表现在哪些方面呢？首先，表现在前述所言的对犯罪嫌疑人的刑讯逼供上。这对于犯罪嫌疑人而言，可以说是毫无隐私权可言的，法律多么严格的规定，在侦查人员的棍棒下，也终将变成一纸空文，何谈对公民隐私权的保护。其次，表现在询问证人作证上。根据法律规定，证人有如实作证的义务，但是，要想判断证人所作的证言是否属实，一个很简单的逻辑思路便是首先要弄清楚证人是如何见证案件事实的。然而，很多刑事案件多是发生在人迹罕至的地方或者夜间，那么，证人在作证的时候就不得不先要解释为什么出现在那个地点或者那个时刻。此时，涉及到证人的很多隐私内容或许会从此暴露于外，这也成了司法实践中阻碍证人出庭作证的一个客观理由。再次，变现在对被害人的询问上。应当说，作为当事人本人，被害人所作的陈述是最直接有力的，当然，这里不讨论其所作的陈述的可信程度如何，但就特殊身份而言，侦查机关乐意也愿意从被害人身上取得有用的信息。但是，不可否认的是，刑事案件千差万别，如果遇到涉及性犯罪的案件，被害人通常不愿过多提及其中的细节，如果侦查机关一味地追究，势必涉嫌侵犯对方的隐私。加之如果笔录保管不善，很可能将被害人的隐私利益为更多数人所知，影响甚广。

三、侦查阶段隐私权保护的域外机制考察

（一）令状制度

1.令状制度的基本内容

令状制度源于英国。具有三层含义：第一，侦查机关所准备实施的强制侦查措施必须具有必要性，即有不得不采取该措施的充分理由；第二，特定司法机构或法官的令状签发权即是一种司法授权；第三，令状签发的过程就是法官行使自由裁量权的过程。其实施须具备三个基本要件：实体要件、形式要件和程序要件。[5]在实体要件方面，英国当地的治安法官要求警察必须给出合理的理由才行，而美国对此稍微放宽了一些，这是基于满足国家打击犯罪需要的必然结果。在形式要件方面，表现在令状的制作主体和制作内容上。首先，它只能由有权的司法机关进行签发。其次，在签发的内容方面，一个合法有效的令状必须且至少具备以下三项内容：采取强制侦查行为的对象、执行强制侦查行为的地点和令状的有效期限。这三项内容也被称为令状的特定性，其目的在于对侦查行为进行全面限制，防止出现漫无边际的侦查，因此不符合特定性要求的令状是无效的令状，通过此令状所获取的证据也将被归类为非法证据，相关主体有权申请将其排除。在程序要件方面，它涵盖了涉及申请程序、审批程序及救济程序等在内的一系列相关性制度。

2.令状制度在保护公民隐私权方面的作用

一是运用权力间相互制约的“武器”实现侦查权在授权方面的源头控制，保证侦查权从开始起便缺少滥用的基础。二是运用程序的功能和设置规则将侦查权牢牢控制在法律允许的范围内，不管是申请程序，还是审批和救济程序，每一个程序都旨在限制公权力的滥用，公民的隐私权等私权利进而得到严格的法律保障。

（二）沉默权制度

1.沉默权制度的基本内容

沉默权（Privilege of Silence）制度是当今世界上许多国家在刑事诉讼中适用的一项制度，其在保障公民（犯罪嫌疑人）对抗侦查机关的讯问权和保护隐私权方面发挥了极为重要的作用。[6]著名的“米兰达规则”是对该制度的最直接体现。沉默权要求犯罪嫌疑人不仅可以有权拒绝回答，同时侦查机关还不得据此作出对犯罪嫌疑人不利的推断。美国著名法学家克里斯托弗·奥萨克认为，沉默权主要包括三层含义：首先是犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的义务。即在举证责任方面，应当由侦查机关承担，除非法律有特殊规定，否则犯罪嫌疑人自身对于自己犯罪证据的提供是可以保持沉默的。其次，是面对侦查机关的讯问，犯罪嫌疑人有权保持沉默、拒绝回答。这与我国“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定截然不同。不仅如此，沉默权还要求侦查机关负担在第一时间告知犯罪嫌疑人享有“沉默权”的义务，如果违背了该程序义务，或者侦查机关为获取口供而对犯罪嫌疑人采取人身上的强制手段时，犯罪嫌疑人有权据此申请认定由此获得的证据为非法证据，进而予以排除。可见，沉默权是对抗实践中刑讯逼供等暴力取证手段的有效工具。最后，沉默权的本质表现在犯罪嫌疑人拥有该种权利，也便拥有放弃该权利行使的自由。即犯罪嫌疑人主动放弃沉默权而做出相应的供述和辩解。当然，犯罪嫌疑人放弃该项权利必须是建立在自由意愿的基础之上，否则，犯罪嫌疑人因被迫作出的供述是不应当作为证据使用的，而应予以排除。

2.沉默权制度在保护公民隐私权方面的作用

目前，沉默权适用的对象主要包括刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人以及刑事审判阶段的被告人。在刑事侦查领域，沉默权适用的首要作用，便是赋予犯罪嫌疑人“武器”，用以抵挡侦查人员花样百出的提问。由于在讯问中，如果稍有不慎，犯罪嫌疑人在供述中很有可能将自己的隐私内容暴露，因此，赋予犯罪嫌疑人以沉默权，是有效保护公民隐私的重要方法。特别是在刑讯逼供等非法取证的特殊情况下，沉默权制度更是公民保护自己隐私的重要手段。这样不仅限制了强大侦查权的任意应用，同时还增强了犯罪嫌疑人的对抗能力，进一步保障了犯罪嫌疑人的言论自由权和隐私权。所以赋予犯罪嫌疑人沉默权不仅是遏制刑讯逼供重要手段，更是保障公民隐私权的必须措施。

（三）非法证据排除制度

1.非法证据排除制度的基本内容

在美国，该制度体现在美国第四、五、六以及十四宪法修正案上，加上一系列由此衍生的判例，共同组成了目前美国的非法证据排除制度。其含义主要包含三个方面：第一，非法实物证据的排除，指的是以非法的方式进行搜查、扣押或者逮捕取得的实物证据，不能作为案件审查的依据。第二，非法言词证据的排除。美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人”。由此，美国确立了非法言词排除规则，即通过讯问所获得的言辞证据必须是出自犯罪嫌疑人的自愿供述才能够作为证据适用，侦查人员利用任何精神上迷惑、引诱或肉体上的强迫暴力手段获得的有罪供述都将被视为是违背自愿供述规则而获得的非法言词证据。第三，“毒树之果”的排除。

2.非法证据排除制度对公民隐私权的影响

与令状制度和沉默权制度不同的是，非法证据排除制度似乎与保护公民隐私权没有直接的联系，有人据此认为，非法证据排除制度不是保护公民隐私权的制度依据。但笔者认为，非法证据排除制度恰恰是保障公民私权利的重要制度基础。首先，该制度设计之初的首要价值目标就是要以保障公民的基本人权为根本，当然，这其中就涵盖公民的隐私利益。其次，与上述其他制度一样，非法证据排除制度设立的另外一个目的便是通过限制公权力（侦查权）的行使，进而达到保障公民基本权利。在强大的制度“枷锁”震慑下，侦查机关预知采用非法手段获取的证据最终不能被拿来当做证据使用，这样就会在他们的心理大大降低非法侦查的心理预期，从而大大降低公民隐私权被侵犯的风险。

四、充分发挥检察机关在侦查阶段保护公民隐私权的作用

（一）建立隐私侵权救济机制

在我国，由于受长期以来“厌讼”思想的禁锢，许多老百姓不愿意也不想拿起法律的武器维护自身的合法权益，在他们看来，有谁上了法庭，那将是一件很难为情的事情。因此，很长一段时间以来，侵权案件屡屡发生，但真正通过法律途径进行救济的却寥寥无几，这归根结底便是保护意识欠缺的问题。增强公民隐私权保护的法律意识是一个观念和意识领域的问题，不可能像在其他领域那样在短时间内就能取得立竿见影的效果。公民权利保护意识想要得到真正增强，离不开在实践领域真正建立起一套完善的救济机制为前提。因此，我国应该在具体的立法中，明确公民的救济权利和救济途径，检察机关可以根据自身实际情况，制定符合工作实际的救济渠道，方便公民的权利（隐私权）一旦遭到侵犯可以在短时间内寻求法律的救济。

（二）完善侦查行为审查机制

完善对侦查机关侦查行为的审查，应当包括事前审查和事中审查两个方面。首先，从整体上看，侦查机关想要实施某一侦查行为，必须取得相应的授权。目前，我国刑事诉讼实践在这一方面并无明显漏洞。其次，从阶段来看，侦查机关实施侦查行为前，笔者建议，应向有权批准的机关递交书面申请材料，内含实施此项侦查行为的原因、目的、手段、期限等。在审批阶段，有权机关或部门在接到侦查人员递交的侦查申请后，应从实体和程序两个角度出发，充分考量侦查机关的目的正当性问题。检察机关作为法定的法律监督机关，而且是法定的刑事案件审查起诉机关，在诉讼程序上与公安机关的侦查程序具有连贯性和一致性，且处于后续审查阶段，因此，现阶段赋予检察机关对公安等侦查机关侦查行为的审查审批权，具有其他机关或部门无法比拟的适当性和优越性。

（三）建立程序违法制裁机制

检察机关作为法律监督机关，在监督侦查机关的侦查活动程序合法性上肩负义不容辞的义务，据此检察机关可以发出检察建议或者纠正违法通知的形式履行监督职责，敦促侦查机关限期改正（或责令重作），并将改正结果及时回复检察机关。对于不能改正或者虽经改正但丧失意义的侦查行为，应依法向原机关建议追究相关人员责任。在笔者看来，这是一种有效震慑侦查人员的方法，否则，立法得不到有效的落实，也终将成为一纸空文，毫无意义。

注释：

[1]周洪波、潘利平：《无证搜查：立法与实践的背离及其完善》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第8期总204期。

[2]张春霞：《论隐私权在刑事诉讼领域的诉求》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

[3]杨殿生：《刑事侦查学》，北京大学出版社2002年第二版，第187页。

[4]毕惜茜：《侦查中隐私权问题研究》，载《中国人民公安大学学报》2008年第1期。

[5]甄贞：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第335页。

[6]徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第五卷），中国检察出版社2006年版，第185页。