雇主责任视角下的职场性骚扰防治

应洁琴

华东政法大学，上海 200042



雇主责任视角下的职场性骚扰防治

应洁琴*

华东政法大学，上海 200042

着眼社会新闻事件对职场性骚扰的聚焦，分析职场性骚扰概念构成要件(实施主体、客观条件、损害后果、因果关系)，推定雇主应当承担的严格责任，过错责任；针对我国实务中受害者举证难度大，劳动法保护力度弱等情况，提出工会支持起诉、证据推定适用、内部投诉机制构建的建议。

职场性骚扰；严格责任；证据推定适用

一、性骚扰的概念

2016年6月，南方日报记者诱奸女实习生的报道引起讨论，同年12月，民生银行一负责人发微信骚扰下属并胁迫其离职的新闻再次使职场性骚扰受到社会关注。中国青年报社社会调查中心联合问卷网做过的一次针对2002名职场女性的数据调查发现，31.0%的受访职场女性曾遭受职场性骚扰，其形式包括肢体的故意触碰以及口头电话或信件的挑逗性暗示。由此可见，职场性骚扰的发生并不少见。

1980年美国平等就业机会委员会(EECO)发布了《性骚扰指南》，对“职场性骚扰”定义为：“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰：(1)通过对个人利益诱惑或威胁，明示或默示顺从该性骚扰者；(2)员工顺从或拒绝性骚扰行为，会影响到该员工工作情况；(3)不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。"[1]英国《英汉妇女与法律词汇释义》中对性骚扰的定义是：“性骚扰是通过性行为滥用权力，在工作场所和其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑或腐蚀其他人，这种性行为包括语言、身体接触以及暴露性器官等。”[2]

我国《妇女权益保障法》缺乏对性骚扰的概念的界定，也没有规定负有性骚扰防治义务的明确主体，但是在劳动场所，《女职工劳动保护特别规定》规定用人单位负有预防和制止对女职工的性骚扰的义务。从性骚扰的内容上来看，大多数的地方性规定中将性骚扰的内容限定为“语言、文字、图片(或图像)、电子信息、肢体行为”，如山东、北京、江西、广东等；从实施行为上来看，有的将其限定为“违背妇女意志”，界定为“具有性内容或者与性相关”如安徽、广东；也有的将其规定为“违反法律、伦理道德”，界定为“含有淫秽色情内容的”如湖南，还有些省份没有做出类似的规定。

二、职场性骚扰的构成要件

职场性骚扰的实施主体。实施职场性骚扰的主体可能是管理者、工作场所中的同事、以及有利害关系的第三人。管理者可以分为两类，一类是直接与员工有上下级管理关系的上级领导，也可能是单位里拥有权力的某类“上级领导”；同事是指与受害者在同一个单位进行工作的其他员工；有利害关系的第三人指的是因为工作原因使得员工接触到的第三人，如客户等与公司存在经济往来的人。

职场性骚扰的实施条件。职场性骚扰顾名思义是在工作时间在工作场所遭受到的性骚扰。工作时间和工作场所的界定不应该只指正常集中办公的场所，这还包括了因为工作原因进行的出差途中，客户洽谈的场所，工作时间也应该包括单位组织的聚会、社交时间。

职场性骚扰的损害后果。其内容包含了以下几部分：雇佣利益的损失；管理者利用职务对受害者进行不公平的报复，如解雇、降级、调岗、减薪等；受害者充满敌意、胁迫的工作气氛；

性骚扰行为与损害结果存在因果关系，因果关系的存在是法官认定职场性骚扰存在的重要依据。如果受害者提交的证书中无法证明遭受的性骚扰行为与损害结果之间存在直接因果关系，则很有可能会被法院认定为职场性骚扰不存在而得不到保护。

三、职场性骚扰中雇主责任推定

实施主体的不同，雇主承担的责任也不同。当实施主体是管理者时，雇主应该实行严格责任，为管理者的骚扰承担替代责任。管理者的管理行为是代表雇主(公司)的行为，劳动者服从公司的管理，信赖公司实行的行为；当管理者运用职务便利实施性骚扰行为的时候，则是属于雇主监管不当，应由雇主承担责任。当实施主体是员工时，雇主应该实行过错责任。雇主具有提供良好工作环境的义务，当雇主进行了职场性骚扰的防治宣传教育，建立了合理有效的内部投诉机制，也有事后救济措施的情况下，受害者依旧无法得到权益保护，雇主则根据过程中的过错进行相应责任的承担。当实施主体是其他有利害关系的第三人时，雇主不需承担责任。但是以下几种情况下，雇主不能免除责任：一是在工作场合中，雇主故意要求受害者进行陪同等业务，以及进行与工作无关的活动的行为导致受害者遭受性骚扰；二是雇主知道或者应当知道利害关系第三人对受害者进行性骚扰而不进行阻止，在受害者希望其提供帮助的情况下选择漠视，甚至帮助行为人进行掩饰。

四、职场性骚扰实务特点

(一)受害者举证难度大

职场具有封闭性的特征，很多性骚扰的情况是发生在一对一的情况下无旁观者，也无监控的地点，在这种情况下，被害者的证人证言的效力就大大减弱。广西的一则案例中证人证言被确认效力，因为五位证人证言能够相互印证，构成证据链而被法院采信。[3]与其他的侵权案件相比，职场性骚扰比较难造成外在的一些损害，比如健康、财产的损害。对于达到何种程度构成性骚扰的认定也缺乏明确的规定，具有较大的主观性。如海南某案对于骚扰和性骚扰进行了区别认定，认为性骚扰的程度应该比骚扰程度严重。[4]有些管理者实施的性骚扰，利用职权隐瞒直接和间接证据。即使有知道内情的证人，也因为与加害方是上下级关系等原因不愿作证。

(二)劳动法保护力度弱

在查看的关于职场性骚扰的劳动争议案件中，原告和被告主要是用人单位和受害方(受害方不满被解除劳动合同)，用人单位和加害方(加害方不满被解除劳动合同)。在前者的关系中，受害方要求认定用人单位解除劳动合同行为违法而提出曾遭受职场性骚扰；而在后者的关系中，用人单位请求受害者为证人，陈述其遭受职场性骚扰，这一行为是公司规章制度有明确规定的，据此解除与加害方的劳动合同并无不当。这类案件的结果一般都是认定劳动合同的解除是否合法，而对于受害者的损害保护却不明显。

(三)受害主体可否为男性

北京的案例中学员刘刚以教练王斌触碰私处，实行性骚扰为理由进行了报警。根据公司员工手册的规定，王斌被解除劳动合同。[5]这一判决虽然没有明确规定了对男性是否是受害主体的直接回应，但是却在实际上实现了对男性的保护。这体现了职场性骚扰中男性受害者也可以得到一定的保护。

五、建议

(一)工会支持起诉

在女职工权益保护规定中的“有关部门”应包括工会。工会有义务维护员工的合法权益，积极参与与员工有关事宜，并时刻以员工的合法权益为出发点。针对受害者多是女性的特点，可以在单位设立女职工委员会，支持女职工维权。工会组织开展针对全体员工的培训、宣传，进行防治职场性骚扰的教育，介绍公司内部禁止职场性骚扰的规章制度和政策声明，进行特定的宣传活动，使员工能够了解并明确可寻求的救助途径。事故发生后，工会应当支持起诉。

(二)证据推定适用

职场的隐蔽性、特殊性导致了受害者在取证方面的困难。在具体操作中，可以做以下的建议。如性骚扰行为的存在性来说，受害者提供的证据证明性骚扰行为存在，而被告不能提出相反的证据，则推定性骚扰行为存在；在性骚扰损害结果方面，因为损害结果的外视性较弱，只要推定性骚扰行为存在即可推定精神损害存在。在因果关系方面，当受害者进行的陈述被法院认定为合理可信，但被告不能提出两者之间不存在因果关系存在的证据时，则应当推定两者之间存在因果关系。适用推定规则是为了将证明责任进行适度转移，对降低受害者举证难度具有重要意义。[6]

(三)建立内部投诉机制

雇主应特别在内部建立设置性骚扰的申诉机制，避免直接向直接上级领导进行申诉的规定。建议设立常设机构，或由企业内部的劳动争议调解委员会进行处理，可以设立三方代表如雇主代表、员工代表以及工会代表，也可以考虑聘请处理性骚扰事件的专业人士共同审查和处理。在程序上要客观公平，提供双方当事人平等陈述事实、表达观点的机会；若事件真实存在，应采取及时有效的补救措施，以及根据实情严重程度做出劳动惩戒，严重者告知劳动行政部门，针对整个过程的内容应该保护当事人的隐私。[7]

[1]EEOC.EEOC policy guidance on sexual harassment，EEOC Policy guidance manual[S].1980.

[2]王行娟.性骚扰的现状与研究[J].妇女研究论丛，1998(3).

[3]广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书(2016)桂0103民初382号[Z].

[4]海南省保亭黎族苗族自治县人民法院民事判决书(2016)琼9029民初405号[Z].

[5]北京市第二中级人民法院民事判决书(2016)京02民终7406号[Z].

[6]曹艳春，刘秀芬.职场性骚扰雇主责任问题研究[M].北京大学出版社，2016：163.

[7]李妍.职场性骚扰雇主责任研究[D].吉林大学，2010.

应洁琴(1992-)，女，浙江衢州人，华东政法大学，2015级社会法学专业硕士研究生，研究方向：劳动法和社会保障法。

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