地方立法后评估的对象机制研究——以镇江市人民代表大会立法后评估为例

刘三洋，朱孟超,2

(1. 江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013； 2. 扬中市人民检察院 办公室，江苏 镇江 212200)

地方立法后评估的对象机制研究
——以镇江市人民代表大会立法后评估为例

刘三洋1，朱孟超1,2

(1. 江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013； 2. 扬中市人民检察院 办公室，江苏 镇江 212200)

从镇江市的立法现状出发，结合有关地方立法后评估机制的探索，围绕规范形式和评估内容两个方面，力求构建合理的立法后评估对象机制，兼顾社会公众的合法利益与评估机关的评估效率。

立法后评估；地方性立法；规范性文件；对象机制建设

2014年十二届全国人民代表大会常务委员会委员长张德江就地方立法工作进行调研时强调，为提高立法质量，“要完善立法评估，加强对各方面意见的综合分析，积极回应社会关切，更好地发挥立法在表达、平衡调整社会利益方面的积极作用”[1]。截至2011年1月，我国已制定地方性法规8 600多部，行政法规690部，宪法和现行法律237部[2]。故增强立法评估的机制建设，以法律机制保障地方立法质量，对我国逐步实现由“数量型立法”向“质量型立法”过渡具有重要意义[3]。

所谓“立法后评估”，系指“法律施行一段时间后，采用多种方式进行调查研究，对法律的实施绩效进行分析评判，对法律中所涉及的制度进行评价，并针对法律自身的缺陷及时加以矫正和修缮”的过程与活动[4]；而立法后评估的对象机制，是指就应当对哪些规范及内容进行评估的问题，以立法的形式予以明确的制度。

镇江市人民代表大会自2015年3月经《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)授权获得地方立法权以来，先后通过了《镇江市金山焦山北固山南山风景名胜区保护条例》[5]、《镇江市制定地方性法规条例》[6]以及《镇江香醋保护条例》[7]三部规范。由于镇江市人民代表大会的相关机构尚未就有关问题进行系统的理论探讨和深入的实践检验，故本文尝试在感知和把握镇江市自身特色的基础上，借鉴其他地方或国家的立法后评估经验，对镇江市人民代表大会立法后评估的对象机制加以探讨，以求有所裨益。

1 立法后的规范评估机制构建

立法后评估对象的探讨，旨在明确立法后评估的范围和内容。我国学者的探讨集中于以下问题：有的试图概括被评估对象的一些特点，为具体操作提供指导[8]；有的尝试列举应当进行评估的内容，以“基本对象+特定对象”为模式[9]；有的力图找出确定评估对象的方法，并归纳相应步骤[10]。立法后评估对象的范围十分广泛，内容也相对繁杂，这源于立法规范的多样性与广泛性。故制度层面上，本文主要探讨两个问题，一是立法后的规范评估机制，即规定哪些规范是应当进行立法后评估的；二是立法后的内容评估机制，既规定应对某一规范的哪些内容进行评估，又规定对何种类型的规范优先评估。

关于第一个问题，有的学者主张对法律进行立法后评估；有的归纳为地方性法规及政府规章；有的则直接表述为立法。在本文看来，若将“立法”理解为地方性的自治立法，则法律、行政法规不宜作为立法后评估的对象，因其适用范围为整个国家的领土主权范围，故不具有立法后评估的地方性特征。

那么，由地方行政机关制定的政府规章及规范性文件，是否属于立法后评估的对象呢？

严格来说，如果将“立法后评估”中“立法”一词理解为特定地方立法机关制定的立法性文件，则地方政府制定的行政规章及规范性文件都不属于立法后评估对象的范畴，但笔者认为这样的理解并不妥当。立法后评估的目的在于通过对其相关内容的有效评估，查明其在现实中的实施状况，并对不合理的部分加以修改、完善；而更深层次的原因在于我国司法机关未被宪法赋予附带审查立法规范的职权，这从制度层面剥夺了我国公民就法律规范的不合理之处寻求司法救济的权利，故有关主体力图通过立法后评估的途径，完善相应的制度设计，以防其成为“恶法”。依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的规定，国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，可以成为人民法院附带审查的对象，但这些规范性文件中不包含规章*详见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十三条。。也就是说，地方政府规章不得作为司法机关附带审查的对象。因此，一方面，上文对立法后评估目的的分析，也同样适用于对地方政府规章的评估；另一方面，考虑到较高位阶的地方性立法都被要求予以评估，却对政府规章不予评估，这并不合理。故笔者认为，地方政府规章也应属于立法后评估的对象。

至于地方政府规章以外的规范性文件，则不予评估。这是因为： 第一，根据2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件(不包含地方政府规章)不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力；第二，由于《行政诉讼法》等已经将其纳入了司法审查的范围，故没有评估的必要；第三，基于效率的角度考量，由于“红头文件”等规范性文件在现实中大量存在，若对其亦开展评估，势必耗费过多的社会资源，加重评估主体负担，不应提倡。

2 立法后的内容评估机制构建

2.1 “部分评估”机制的构建

关于立法后评估的内容，曾有学者以评估的范围为标准，将立法后评估区分为全面评估和部分评估[11]。所谓部分评估，是指由相关评估主体以会议等形式，决定只对部分制度进行评估；全面评估则是对法律法规所有条款的设置和实施进行评估，包括对各项条款的设置、文本质量，以及立法实施效果进行评估。

尽管全面评估能够使评估主体全面、完整地洞察某一规范在实施过程中的问题，具有合理性；但是从效益性角度而言，事无巨细地对某一规范的全部内容进行调查和评估，不仅过分消耗评估资源，还可能使评估活动流于形式，因而一些主体对评估内容的范围作了限制，具体表现为：

1) 在全面评估的基础上，区分评估的重点内容与非重点内容。这种做法的可取之处在于避免了“一刀切”式的评估操作，采取全面评估与重点评估相结合的做法，有利于节约评估成本；但不足之处在于“焦点问题”“热点问题”“难点问题”等均属于较为模糊的表述，在对这些概念清晰界定之前，评估主体的相关操作可能遭遇困难。

2) 采用问卷调查等形式，坚持评估活动的问题导向。这实际上是涉及评估技术领域的问题。对于评估中的重要事项，评估主体往往设计较多的问题进行调查；而非重点的事项，则尽量较少涉及。例如，在对《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》(以下简称《条例》)进行立法后评估时，评估人员在采访税政征管人员时，将该规范的可操作性作为评估的重点事项，并设计了较多的问题。

“2. 您认为《条例》的配套制度是否完备？目前有哪些配套措施来保证贯彻落实《条例》？

3. 您认为《条例》是否存在与其他法律法规相冲突的问题？与《中国人民共和国税收征管法》和其他法律法规之间是否协调？

……

5. 您所在地区《条例》实施后的耕地占用税增收情况如何？您认为增收的主要原因是什么？您所在地区《条例》实施后的耕地占用税征收率是否提高？纳税人对耕地占用率的纳税意识是否提高？

……

14. 您认为《条例》《中华人民共和国税收征管法实施细则》及有关文件中有关耕地占用税退税的规定是否明确，在实际征管中是否具

有可操作性？……。”*详见《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》立法后评估访谈提纲(一)(适用于财政部门、地方税务机关的耕地占用税税政、征管人员)。

通过调查问卷可以发现：一方面，从问题涉及的内容看，问题2、问题5，以及问题14均涉及《条例》的实施情况，尤其是征税、纳税和退税事项，这些问题设计得非常细致，以凸显该事项的重要性；而规范文本的质量问题，由于其往往较为明确，故上述调查问卷设计了问题3予以考察，数量相对较少。

另一方面，从问题的性质看，本次评估着重对一些较为客观的事项予以调研，而对主观性问题关注不多。这一点体现在以下几个方面：一是问题的数量上，客观性问题占据主导。上述问卷中，仅问题5中问及了纳税主体的“纳税意识”问题，其他如占用税增收情况、增收的原因、征税率等事项，均属于客观事项；二是问题设计的顺序上，客观性问题在前，主观性问题在后。同样以问题5为例，从增收的情况到增收的原因，再到增收的比率，最后才问及纳税人的纳税意识。这样设计的优势是：利用各个问题之间的联系，以及某一个主观性问题与由之组成的“问题群”的关联，减少评估人员在评估主观事项时可能遭遇的困难[12]。

3) 以召开会议等形式，明确立法后评估的重点事项。例如吴勤民、张明君、丁贤在《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》立法后评估的内容方面谈到：

“本次立法后评估工作，在制订工作方案、指导评估工作的过程中，牢牢把握以下两点：一是对立法层面的问题进行梳理、提炼，结合常委会组成人员和其他各方面存在较大分歧的意见(有关法规中的制度设计问题)，关注立法难点问题，确定评估重点……，最终选择了各方面共同关注的管理体制、专项保护资金、公有优秀历史建筑使用权调整、保护对象等四个立法层面的问题作为评估工作的重点。”[13]

通过召开会议等形式，预先确定立法后评估的内容，再开展评估活动，可以帮助评估主体明确重点，节约评估成本。这是一条值得借鉴的途径。首先，采取座谈会、听证会等形式，评估主体就欲评估的相关内容与社会公众进行交流，充分听取意见，既保障公民的程序性权利，又为评估活动的顺利开展创造有利的社会环境；其次，召开相关会议后，会议的组织者、参加者等主体，不仅可以会议纪要的形式，将有关主体的意见清晰记录，形成书面材料，也可以通过电子录像的方式，将会议的整个过程有效保存；再次，采取会议的特定形式，有利于促进相关主体在“理性交流”的过程中，消除或者至少是明确彼此的争议所在。

根据2016年7月13日镇江市“地方立法理论研讨座谈会”的相关精神，镇江市的立法后评估工作尚有待实践探索，且评估的条件亦非完善[14]。故而，笔者从现实角度出发，不提倡采用全面评估的模式，而应采用部分评估的机制。至于评估的具体内容，一方面，可借鉴其他地方的实践经验，将可评估的范围概括为：“合宪性、合法性、合理性，实现立法目的的程度，法律、法规实施过程中的问题，以及对法律、法规后续发展的启示或建议”[15]；另一方面，可采用会议的形式，合理限制评估的范围，促进评估资源的有效利用。一般而言，可以由有关主体召开座谈会，以确定对上一范围中的某一项或某几项要素开展评估。

2.2 “优先评估”机制的构建

评估过程中，许多地方因同时存在多部立法性文件，而面临如何遴选有关规范先行评估的问题。譬如，有学者曾对许多立法性文件的评估文本进行统计，发现国土资源部、上海市人民政府、江苏省司法厅、安徽省人民政府等制定的15个评估文本规定了选取评估对象的标准，大致有以下几类：有的采用“优先评估”和“及时评估”的划分； 有的规定了“产生重大影响”的遴选标准； 有的规定了“提出意见较多”的遴选标准； 有的规定了“上升法律位阶”的标准； 还有的规定了“满一年定限或者过期”，以及“人民代表大会、政协、司法机关、上级机关提出建议”等标准；一些文本甚至采用两种及两种以上遴选标准[16]。本文从评估的明确性角度出发，支持采用“(利益相关人)提出意见较多”和“相关机关提出建议”作为遴选标准的做法，并区分“优先评估”与“及时评估”这对概念。当然，作为核心概念的“利益相关人”的理解，是一个难点。一般而言，与被评估的地方立法存在利益关联的主体，尤其是因某一地方立法的规定，而成为相关行政执法对象的企业或个人，应当被视为“利益相关人”。譬如《镇江香醋保护条例》中，有关香醋的生产企业、销售企业，有关的旅游服务企业以及广告经营企业等，其因生产经营行为均受到相关条款规范，而成为被课以一定义务的主体，故开展评估之前，不妨先召开有关会议，听取其关于“优先评估”范围的意见；除此之外，有关主体也可以根据需要在立法文件或评估的通知中对这一概念先行界定。

3 对批判者的回应

至此，可能有学者会对上述观点产生这样的忧虑：我们对评估的内容采取了过分限制的态度，而这可能产生两个“恶果”：一是让评估主体产生了“大事化小、小事化了”的心态，最终导致评估过程流于形式；二是过分强调评估内容重点的确立，而将所评估的各个事项完全孤立化，忽视了它们之间的联系。笔者认为：就第一种忧虑而言，诚然，刻意主张对“重点制度”的评估，忽略对“非重点制度”的评估，的确可能给长期从事评估实践的相关主体造成上述思维惯性。但笔者撰写本文的目的是在镇江市现有立法条件的基础上，构建相应的立法评估机制，当客观情况发生变化时，镇江市采取全面评估的模式也未尝不可。此外，通过座谈会等制度设计，也可以防止立法后评估活动流于形式。就第二种忧虑而言，一方面，坚持相关机制之间在评估过程中的独立性，是评估效益性原则的要求；另一方面，尽管哲学意义上，事物之间的联系是普遍存在的，但绝非任意某两个事物之间都必然存在直接的联系。就待评估的各个机制而言，其评估事项、评估活动等未必都是紧密联系的，只有当被评估的各个机制的运行是彼此牵连的，上述担忧才可能发生。本文虽然强调重点评估，却未主张同时评估，即如果评估主体发现，某一评估项目的实施可能同时影响其他项目的评估结论，则只要设置合理的时间顺序，这一问题是可以化解的。

[1] 李敏.精细化立法背景下如何提高地方立法质量[J].海南人大,2014(5):18-20.

[2] 北京人大.法律体系逐步形成对地方立法提出新要求[J].北京人大,2011(1):42.

[3] 法制网.北京探索地方立法模式创新变数量型立法为质量型立法[EB/OL].(2011-07-11)[2016-08-10].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2011-07/11/content_2789778htm?node=20908.

[4] 丁贤，张明君.立法后评估理论与实践初论[J].政治与法律,2008(1):131-137.

[5] 人民网.镇江首部地方性法规获省人大常委会通过[EB/OL].(2015-12-05)[2016-08-10].http://js.people.com.cn/n/2015/1205/c360300-27253117.html.

[6] 中国江苏网.《镇江市制定地方性法规条例》获省人大通过[EB/OL].(2016-03-31)[2016-08-10].http://jsnews.jschina.com.cn/system/2016/03/31/028238767.shtml.

[7] 新华报业网.《镇江香醋保护条例》获省人大常委会通过[EB/OL].(2016-07-30)[2016-08-10].http://js.xhby.net/system/2016/07/30/029296026.shtml.

[8] 汪全胜.立法后评估对象的选择[J].现代法学,2008(4):11-17.

[9] 尤乐.论地方行政立法后评估之对象[J].贵州大学学报(社会科学版),2007(5):56-60.

[10] 刘松山.全国人大常委会开展立法后评估的几个问题[J].政治与法律,2008(10):112-120.

[11] 袁曙宏.立法后评估工作指南[M].北京：中国法制出版社,2013:46.

[12] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆,2003:204.

[13] 刘作翔，冉井富.立法后评估的理论与实践[M].北京：社会科学文献出版社,2013:258.

[14] 镇江人大.理论研究市人大举办地方立法理论研讨座谈会[EB/OL].(2016-07-14)[2016-08-10].http://www.toutiao.com/i6307264283021410817/.

[15] 汪全胜.立法后评估对象的选择[J].现代法学,2008，7(4):11-17.

[16] 章志远，朱渝.行政规范性文件后评估立法面向问题研究[J].江淮论坛,2012(6):110-114.

〔责任编辑： 张 敏〕

Research on the object system of the evaluation after local legislation— Taking the evaluation after local legislation by Zhenjiang People’s Congress

LIU Sanyang1, ZHU Mengchao1,2

(1. School of Law, Jiangsu University, Zhenjiang 212013, China; 2. Office of the People’s Procuratorate, Yangzhong 212200, China)

Based on conditions of legislation of Zhenjiang and compared with the exploration concerning the evaluation from other areas, this thesis aimed at building a reasonable system of evaluation after legislation in aspects of both form and content, realizing a balance between individuals’ benefit and the efficiency of the government agencies.

evaluation after legislation; local legislation; formal documents; constitution of object system

2016-09-10

2016年度江苏省普通高校专业学位研究生实践创新计划项目(SJLX16_0417)

刘三洋(1993—)，男，江苏南京人，硕士生，主要从事宪法与行政法、刑法研究；朱孟超(1984—)，男，山东菏泽人，硕士生，主要从事刑法、刑事诉讼法研究。

D920.0

A

1008-8148(2017)01-0073-04