论我国行政规范性文件的审查标准

2017-01-28谢卓玲

法制博览 2017年26期

关键词：上位法规范性人民政府

谢卓玲

湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105

论我国行政规范性文件的审查标准

谢卓玲

湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105

我国现行法律制度确立了对行政规范性文件的内外纠错机制，包括行政机关的内部审查、权力机关及司法机关的外部审查。多元化的审查方式体现出各自不同的审查标准，但在审查范围上过于全面的制度设计暴露了我国现行体制下三种审查方式的衔接冲突。

行政规范性文件；审查标准；职权审查；备案审查

本文所指行政规范性文件为除政府规章以外，由各级人民政府及其工作部门、县以上人民政府派出机关以及法定授权组织依法制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。

一、行政规范性文件审查标准的类型化

(一)权力机关对行政规范性文件的审查及其标准

1.职权审查标准

全国人大常委会有权对国务院制定的行政规范性文件进行审查并处理，其审查标准为《宪法》第67条确定的“同宪法、法律相抵触”。

地方各级人大有权对本级人民政府制定的行政规范性文件进行审查并处理，其审查标准为《地方组织法》第8条、第9条确定的“不适当”。

2.地方人大常委会备案审查标准

县级以上地方各级人民政府制定的行政规范性文件要接受同级人大常委会的备案审查，其审查标准为《监督法》第29条规定的“不适当”。

(二)行政机关对行政规范性文件的审查及其标准

1.职权审查标准

国务院有权对各部委、地方各级国家行政机关(县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡级人民政府、县级以上地方政府派出机关)制定的行政规范性文件进行审查并处理，其审查标准为《宪法》第89条确定的“不适当”。

2.地方人民政府备案审查标准

我国并无法律规定此类全国性标准，地方各省规章在《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的基础上进行了细化规定，可大致归纳为：(1)省级以下人民政府制定行政规范性文件向上一级人民政府备案；县级以上地方人民政府的派出机关制定行政规范性文件向设立该机关的人民政府备案；(2)县级以上地方人民政府职能部门、实行垂直管理的部门、法定授权组织同时向本级人民政府和上一级行政主管部门备案。

以上审查标准主要依据《宪法》第108条、《地方组织法》第59条关于县级以上地方各级人民政府职权的规定，即“不适当”。

3.行政复议附带审查标准

(1)行政复议中依申请附带审查的对象为具体行政行为所依据的国务院部门规定、地方各级人民政府的规定以及县级以上地方各级人民政府工作部门的规定，其审查标准应为复议机关能采取纠错手段的情形描述。(2)行政复议中主动性附带审查的对象为具体行政行为所依据的全部规范性文件。其审查标准为《行政复议法》第27条规定的“不合法”。(3)依申请的附带审查与主动性的附带审查在一定情况下会发生重合，基于《行政复议法》条文间的统一性，对依申请的附带审查宜同样理解为采取“不合法”标准。

(三)司法机关对行政规范性文件的审查及标准

我国司法机关对行政规范性文件的的审查主要依据《行政诉讼法》第53条，第64条规定，审查对象为国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规范性文件，审查标准为第64条规定的“不合法”。

二、行政规范性文件审查标准的内涵

(一)职权审查标准的内涵

我国权力机关职权审查标准与行政机关职权审查标准除全国人大常委会以外均为“不适当”，但法律并未对“不适当”进行定义。

本文试将“不适当”表述为：在法律意义上一切应当予以纠正的情形，而这种情形必然包含同上位法相抵触的情况，至于其他应当纠正的情形可参考当时法律制定参与人员的意见。《选举法与地方组织法释义与解答》①及时任全国人大法工委主任杨景宇②均对“不适当”情形作出了一定描述，其定义在一定程度上应当具有权威性，均反映出“不适当”包含不合理的审查判断。综上，《宪法》中确立的职权审查标准“不适当”实质上是一种抽象审查标准，包括违法的不适当与不合理的不适当两个方面。

(二)备案审查标准的内涵

权力机关与行政机关对行政规范性文件的备案审查均属于对各自职权审查的具体实施方式，在遵循职权审查标准“不适当”的基础上，结合各自职权范围以及制度的特征、目的对“不适当”的内涵进行具体化阐释。

1.地方人大常委会审查标准的内涵

县级以上地方人大常委会进行备案审查由《监督法》调整，其中第30条列举的三种情形是《监督法》在权力机关备案审查行政规范性文件的前提下，对“不适当”涵义的具体限定。先分析第30条第2项，该项不适当情形为“同法律、法规规定相抵触”。我国法律规定中多次出现“相抵触”一词，从《宪法》、《立法法》等规定的抵触条款看，凡是与宪法、法律和行政法规等上位法相抵触的下位法，其命运是被撤销或修改，原下位规范失去法律效力。③可见在我国法律规定中，“相抵触”一词意指法律规范间对同一事项规定的不相容性。

(1)上位法对某一事项进行了明确规定。通常情况下，法律对某一事项规定得越密集越明确，就说明其越重要。对于羁束性法规范，必须严格遵守、执行；对于上位法划定范围的规定，不得扩大或缩小范围。

这种违背既包括直接抵触，也包括间接抵触，具体体现为①形式上直接与上位法的规定相冲突；②形式上不与上位法的规定相冲突，但旨在抵消上位法规定④；③形式上不与上位法的规定相冲突，但违背或扭曲了上位法规定体现的立法目的、精神及基本原则的。最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在总结司法实践的基础上对此类“抵触”情形作了非常细致的描述，从权利主体、义务主体、行政主体、履职期限等方面进行列举，我们可对其进行借鉴，作为具体衡量标准予以参考。

(2)上位法对于某一事项的规定不明确。此时何种情形构成同上位法“相抵触”需要进行论证。“一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的”⑤。因此，除非得到明确授权，否则下位法一般不能对上位法未规定事项进行规定。但从实践来看，“在没有得到授权的情况下，突破上位法立法范围，在一定程度上是允许的，有时甚至是必要的，而且也是客观存在的”⑥。法律具有滞后性，而行政事务涉及社会生活方方面面，具有较强的变化性和时效性。我国行政立法范围较窄，许多领域的具体事项经常出现无法可依的情况。因此，某些行政管理事务往往先由行政规范性文件进行调整，但这种调整只能在一定程度、一定范围内被允许。首先，上位法对某一事项无任何规定的情况下禁止行政规范性文件无法定授权对其进行规定，但抵触发生在两个具体规定之间，此种情况只能用其他违法形式的不适当来描述；其次，上位法对某一事项只作了原则性规定时可允许行政规范性文件超越法定权限对其进行进一步细化，但必须依法文件的类型而定且其事项限定在一定范围内。行政规范性文件的性质主要有创制性、补充性和执行性之分。⑦通常情况下执行类行政规范性文件不能超越上位法进行规定，否则同样构成抵触；而创制类或补充类行政规范性文件在特定情况下可以进行填补性规定，这需要确定严格的标准以防行政规范性文件任意突破上位法规定。一般可从立法目的、精神、基本原则等方面进行约束。

综上，《监督法》第30条前两项规定均属于对“违法的不适当”内容的具体化，但二者并不能覆盖所应纠正的全部违法情形。第3项作了兜底性规定“有其他不适当情形，应当予以撤销的”，此处如何理解“其他不适当情形”非常关键。结合本文上述论证可知，同上位法相抵触意味着规范间的不相容差异，其难以涵盖违法的全部内涵，因此，其他不适当情形不等于不合理情形；但若完全排除此种考量内容也难免有失妥当，试想一部行政规范性文件既未违法，也未越权，但严重脱离实际或严重有失公平，造成恶劣社会影响而人大常委会却不能将其撤销，这本身即与制度的纠错目的相佐。因此，笔者认为《监督法》第30条第3项意为“县级以上地方各级人大常委会对本级人民政府发布的决定、命令”除前两项规定的违法情形外，“既可以其他违法的不适当原因撤销，也可以违法以外的不适当即不合理的原因撤销”⑧。参考《国务院关于加强法治政府建设的意见》中的相关规定以及时任全国人大法工委主任杨景宇先生对不适当的概括，不合理的不适当一般被认为是虽未违法，但明显不恰当、脱离实际、显失公平或不符合经济社会发展要求。

《监督法》第30条第三款属于一条带有主观判断色彩的弹性规定，基于县级以上地方各级人大常委会与其本级人民政府之间并非领导关系，在备案审查制度中实际采以不合法审查为主、明显不当审查为辅的审查标准。

2.地方人民政府备案审查标准的内涵

基于该种情况下备案机关与报备机关间为领导与被领导的关系，此处标准在违法性判断上与上文保持一致，而在不合理的判断上，除上文明显不当情形外，还可包括语言文字、逻辑结构等技术问题。总体而言采取的是不合法审查与不合理审查并重的审查标准。

(三)附带性审查标准

我国《行政复议法》及《行政诉讼法》均规定对行政规范性文件的附带审查为“不合法”。