回族习惯法与国家制定法的调适

刘 珊

广西民族大学法学院，广西 南宁 530006

回族习惯法与国家制定法的调适

刘 珊

广西民族大学法学院，广西 南宁 530006

回族习惯法与国家制定法在调整社会关系，维护社会稳定，促进社会进步与发展方面发挥着共同的作用。两者之间既有规范一致的部分，也有规范相悖的部分。本文以法律多元理论为视角，从立法、司法及法律以外的多方位角度提出两者的协同。

回族习惯法；国家制定法；调适

一、回族习惯法的界定

习惯法是国家制定法之外，人们在社会生活中自发形成并长期遵循，依据某种社会权威维系的行为规范的总和。回族作为一个信奉伊斯兰教的民族，其习惯法打上了深深的宗教烙印，以至于有学者将回族习惯法界定为回族伊斯兰习惯法。回族伊斯兰习惯法是指回族因全民信仰伊斯兰教过程中，将以《古兰经》和“圣训”为主要内容的伊斯兰教法(9包括伊斯兰教的教义、教规、礼仪等内容)，以及将运用“公议”和“类比”推导出来的法律论断固化为本民族的生活制度(即习惯)后通过民间宗教权威予以保障所形成的一整套内控性的生活秩序规范体系；它是一种回族人思想上理解、行动中实践的中国回族式的伊斯兰法。①当然，也有学者对此表达了不同了看法。回族习惯法是“回回民族共同意志的体现，其目的主要是为了维护有利于民族整体的社会关系和社会秩序，它是回族穆斯林在长期共同生产生活中反复的行为模式基础上产生出来的”。②回族习惯法，是回族在其发展中以习惯为枢纽形成的观念、行为和组织架构为对象的研究范畴，涉及回族行为、心理素质、组织结构等问题。③笔者认为，伊斯兰教法虽然是回族习惯法的重要组成部分，但并不是全部。回族在中华民族大家庭的长期历史发展中，其习惯法必然会吸收中国传统文化及其他民族文化，受到国家制定法的影响，为了适应社会发展的需求而有所创新。用伊斯兰教法代替回族习惯法未免以偏盖全。综上，回族习惯法是穆斯林在日常生活中自发形成并长期遵循的，以宗教权威为保障维持民族整体秩序的行为规范。

二、回族习惯法与国家制定法的现状

回族习惯法与国家制定法在调整社会关系，维护社会稳定，促进社会进步与发展方面发挥着共同的作用。两者之间既有规范一致的部分，也有规范相悖的部分。具体来说：

(一)两者相一致

国家制定法与回族习惯法就某些问题的规范具有一致性。即国家立法所允许的，回族习惯法也认可；国家立法所禁止的，回族习惯法也不允许。如《古兰经》禁止盗窃和抢劫及杀人，这些行为都被认定为犯罪，给予严厉处罚。《古兰经》第五章第三十八节专门对偷窃罪的构成条件做了明确规定。这些规范与我国刑法内容基本一致。回族婚姻家庭习惯法中关于男女婚姻自主，实行一夫一妻以及禁止近亲结婚的规定与我国婚姻法的规范也是如出一辙。

我国《婚姻法》、《老年人权益保障法》明确规定子女对父母有赡养扶助的义务。回族习惯法对此有类似的规定，《古兰经》多处提示人们要记住父母的恩德。回族对孝敬父母是分层次的，其中最低层次是要求做到“亲养之身”，即首先满足父母的基本生活需要，如父母需要吃就供给，需要穿时就给予。需要服侍就侍奉，有令遵从，有叫就应。④

(二)两者相冲突

然而，回族习惯法产生和存在的基础，价值取向与国家立法不同，两者存在冲突不可避免。这些冲突既有刑事方面的，也有民事方面的。以下择其几个具有代表性的方面说明。

回族习惯法将通奸、酗酒视为大罪，处罚极为严厉，但是现行刑法对通奸、酗酒并不视为犯罪，对于通奸行为也仅在道德层面予以谴责。回族习惯法的刑罚执行上，抵偿罪刑、酌定罪刑，以及鞭笞、斩手都不为我国刑法所认同。回族伊斯兰刑事习惯法为了避免与现行国家刑法的冲突，放弃对伊斯兰刑法的执行。于是回族伊斯兰习惯法对伊斯兰刑法的继承便主要体现在思想和观念层面。⑤

在婚姻家庭规范方面，回族习惯法与婚姻法仍有一些细微的差异。男女双方虽然有婚姻自主权，但回族习惯法鼓励结婚，反对独身，将结婚视为个人义务。婚姻法规定结婚自由，结婚或不结婚都可自愿选择。回族习惯法禁止近亲结婚的“近亲”包括直系血亲和两代以内的旁系血亲，另外还有乳亲。由于《古兰经》的规定，回族还不允许与异教徒结婚。婚姻法禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚，但乳亲并不在禁止之列。两者在禁止结婚的人群方面既有重合又有不同。在离婚的规定方面，回族习惯法有“待期婚”的规定，对于调解双方矛盾，慎重处理婚姻关系有一个缓冲的期限。婚姻法没有此类规定。

在继承制度上，虽然《古兰经》规定男女都有继承权，男性的继承份额多于女性。但实际上出嫁女不享有对娘家遗产的继承权，儿媳也不能继承夫家的财产。这与我国继承法规定的继承权男女平等原则相违背。

三、构建回族地区法律秩序具体路径

回族地区习惯法与国家制定法在某些方面的规范不一致，给回族地区的法律实施带来一定的困难。两者的现状可以通过适当地调适来改变。李剑认为解决二元法律困境的关键是两种研究旨趣的交流与结合，隐藏在两种法背后的，依然是国家法(甚至包括国家的民族立法)与习惯法两种话语之间的分离与隔阂，只有在超越国家法与习惯法二元对立的基础上，才有可能实现真正意义上的法律融合。⑥简单地规范融合不能从根本上解决问题，习惯法与国家制定法不是非此即彼地取代，也不是对某些规则的认同或排斥，我们需要从法律及法律以外的多方位角度全面协同。

(一)立法上，改变国家制定法高高在上的姿态

在回族地区，国家制定法借助国家强制力的推行，总是保持高高在上的姿态，回族习惯法只是被动地等待被接纳。然而，回族习惯法在回族地区有其存在的社会基础，作为穆斯林对《古兰经》等伊斯兰教规有着有着天然的认同感。当发生纠纷时，民众首先想到找阿訇调解，而不是寻求司法机关的帮助。贸然用国家制定法全面取代习惯法在这些地方的效力，其结果是得不偿失的。处理回族习惯法与国家法关系时主要考量的应是社会需求而非国家需要，当二者发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化习惯法，而应当寻求国家法和习惯法的相互妥协与合作。⑦

因而，在回族地区有保留其习惯法的必要性。对待这部分规范，国家立法要作出一定的让步。但是这种让步不是无原则的，而是有一定的界限。这个界限在于维持社会安全的基本底线，即有关罪与非罪的刑事规范要以国家制定法为准。

民族地方立法机关可通过制定自治条例或单行条例吸纳习惯法，用国家强制力更好地推行这些规则。但并不是所有吸纳都会带来期待的效果，立法机关要考虑这些习惯法有无纳入立法的必要，纳入立法后是否会带来意想不到的问题，是否会破坏宗教情感和引起政治的分立。特别是在某些多民族聚居地区，民族关系复杂敏感，不经意的某些立法规范就会引发民族之间的冲突，造成严重的社会后果。作出这些立法规划前，应在社会进行全面的调研，召开立法听证会和座谈会，广泛听取群众意见，从社会需求来决定取舍。既要考虑绝大多数人的意见，也要照顾少数群体的想法，以实现地方民族立法效益最大化。在这个过程中首先要对回族习惯法进行立法意义上的划分，即分为可适用的习惯法、可创新的习惯法和坚决摒弃的习惯法。据此，在立法中应遵循三个原则：即符合宪法原则、精华吸收原则和适当改造原则。⑧

(二)司法上，审判与民间调解相互吸纳，发挥各自所长，更好地调整回族地区的法律关系

1.吸收阿訇等教职人员加入审判组织，担任人民陪审员

阿訇在回族地区都是由德高望重的长者担任，在当地有着极大的权威性，民众有纠纷都愿意听从阿訇的调解，一般能取得较好的社会效果。将阿訇及清真寺民主管理委员会成员等教职人员吸纳进地方法院，担任人民陪审员，能更好地协调当事人关系，化解纠纷，并将习惯法与制定法结合起来，利于当事人息讼服判。

2.培训司法人员对民族习惯法的学习及运用

作为民族地区的司法人员应当对本地方的民族习惯法有充分地了解，并能熟练运用习惯法解决民族纠纷。民族地区司法机关应定期组织相关人员展开民族习惯法培训，掌握相关规范，明确在处理案件时国家法与民族习惯法取舍的界限。为取得法律效果和社会效果的统一，要求法律工作者在处理民族地区纠纷时需要运用高超的法律技巧兼顾国家法与习惯法之间的微妙平衡。⑨

3.规范民间调解制度

回族地区发生纠纷时，民众更愿意邀请阿訇或社会威望人士调解处理。效率是纠纷解决机制及其程序设计的基本指导原则。对于涉及回族群众道德、情感关系这类纠纷的时候，社会威望人士调解可以说是解决纠纷的最佳选择。⑩民间调解能快速地和平解决纠纷，有利于社会稳定和民族团结，能取得较好的社会效果。但调解缺乏制度规范，程序随意，调解结果不一定合法。要完善回族地区民间纠纷调解制度，就需要地方人大从制度层面上加以规范。通过制定条例，规定调解应由伊斯兰协会负责人、教长、阿訇或教职人员主持，调解要在符合国家基本法律和大政方针的前提下结合宗教教义和民族习惯法及乡规民约进行。一般调解由当事人提出，邀请邻里、同事及相关人员作证，调解结果以当事人合意为原则。所有的调解应向当事人所属基层法院备案，人民法院以事后审查的方式保证调解结果的合法性。主持调解人员的法律素质决定了调解结果合法性程度。相关部门定期对主持调解的权威人士展开普法教育，组织专门的法律培训以及法院审判的实地考察，帮助他们熟悉国家法律法规，是提高调解合法性程度的重要方面。要聘请综合素质高的阿訇和教长，使他们不仅可以宣讲《古兰经》和圣训，而且能结合中国社会发展的实际对民族问题进行与时俱进的解读，事实上这也是与党的方针政策和现行法律制度保持一致性主题对回族社会发展提出的时代要求。○11

4.加强案例指导制度的推广

回族地区司法部门在长期的工作实践中，积累了丰富的经验。这些经验对有效地化解民族纠纷，保持民族地区稳定团结具有极大帮助。很多案件的解决不是单纯地审判了事，而是综合多方部门的积极调解，取得良好的社会效果和法律效果，当地民众非常满意。最高人民法院可对这些典型案例加以整理归纳，推广到回族地区，作为成功典范学习，有利于这些地区更好地处理国家制定法与民族习惯法的关系。

(三)法律之外的因素发挥重要作用

1.国家加大帮扶，提高民族地区经济发展水平，从根本上改变当地贫穷落后的状况

我国回族聚居区多在边远地带，自然条件恶劣，经济结构不合理，缺乏支柱产业，经济发展落后，极大阻碍了这些地区的发展。还有许多人口未解决温饱问题，群众增收渠道少，自我发展能力弱。国家应加大对这些地区的投入，多些政策性扶持，帮助当地群众脱贫致富，改善生活水平。经济发展能缩小民族差距，有利于民族地区的安定团结和国家繁荣富强，改变群众落后失望的心理，增强遵纪守法的信心。

2.加大教育投入，提高居民整体受教育水平

经堂教育担任着培养伊斯兰经师和宗教教职人员的重任，在伊斯兰教育事业中发挥着重要的作用。现代经堂教育除了传授宗教教义，也扩大到民族文化的内容。随着社会快速发展，经堂教育难以适应社会节奏，出现了脱离大众实际需求，生源匮乏，后继乏人等问题，严重影响了伊斯兰教的发展。学校教育主要传授科学文化知识，不教授民族宗教的内容。回族地区应积极推广学校教育，对经堂教育持宽容态度，将经堂教育和学校教育结合起来，发挥它们的优势，共同提高民众整体文化素质。在学校教育中加强民族传统文化和道德修养的传播，有利于促进全民信教地区的社会发展。

3.改变简单的普法教育模式，以当地群众喜闻乐见的方式传播法治，提高群众对国家制定法的认同感

普通常规的普法教育方式无非是做宣传板报，发放普法教材，展开各单位的普法考试，播放相关音像资料，编排普法文艺节目等等。但这类普法教育难以深入民心，民众接受度不高。特别是针对广大穆斯林，普法教育应与其宗教活动结合在一起。回族群众日常生活和宗教活动都是围绕着清真寺展开的。回族的宗教信仰宣扬团结和谐，惩恶扬善，鞭挞丑恶，也是通过教职人员在清真寺加以传播。普法教育借助这个途径能取得更好的效果。通过和教职人员共同参与到清真寺的日常活动中，充分利用开斋节、古尔邦节、“法图麦”节等各类节日活动，开展法律咨询及现场答疑，解决他们关心的问题，引导群众知晓国家基本法律、法规及各类民族宗教政策。让群众明白，除了宗教教义及乡规民约，国家法制也是维护其自身权益的工具，转变思维方式，提高民众整体法律素质。

[注释]

①杨经德.回族伊斯兰习惯法研究[M].银川：宁夏人民出版社，2006(26).

②陆春.民族和谐视野中的回族习惯法[J].法制与社会，2014(11中).

③姜歆.论回族习惯法的现实意义及与国家制定法的关系[J].宁夏师范学院学报(社会科学)，2007(7).

④同③.

⑤同①(87).

⑥李剑.超越二元对立——再论国家法与习惯法的关系[J].前沿，2011(5).

⑦苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996(P61).

⑧同②.

⑨刘振宇.回族习惯法与回族地区法律多元秩序的构建[J].回族研究，2014(3).

⑩拜荣静.回族民间纠纷社会威望人士调解解决机制研究——以甘肃省临夏市回族为例[J].西北成人教育学报，2013(1).

○11马洪伟.散杂居回族社会清真寺纠纷调解功能研究[J].大理学院学报，2015(9).

D920.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0072-03

刘珊，广西民族大学法学院，副教授，研究方向：法理学。