海峡两岸商业秘密权保护制度比较与检讨

彭 玺

武汉理工大学文法学院，湖北 武汉 430070

海峡两岸商业秘密权保护制度比较与检讨

彭 玺

武汉理工大学文法学院，湖北 武汉 430070

商业秘密(我国台湾地区称为“营业秘密”)作为生产力发展、生产数据私有的产物，在中国出现较早。我国古代之所谓“祖传秘方”、“家传绝技”等相关概念，可称作是古代的商业秘密。“无救济则无权利”。商业秘密产生之后，商业秘密的保护制度必然辅以出现。现代的商业秘密保护制度，最早可以溯源至十九世纪工业革命时期，英国平准法院通过一项判决以保护商业秘密，此后美国亦效法，以判例的方式在法律上保护商业秘密；随着工业革命的进一步深入，商业秘密保护的重要性也开始显现，各国纷纷开始通过法律构建商业秘密保护体系。我国自2001年加入WTO后，经济发展迅速，为了适应经济全球化的趋势，我国亦愈加重视商业秘密权所有者的权益保护。近年来学界关于商业秘密保护制度建立与完善的讨论尤甚，对于商业秘密究竟是一种利益还是一项权利，我国台湾学界仍然有争论，但是“随着商业秘密在市场竞争中被商品化、价值化，逐渐走出个体经济的狭小圈子，其保护不再是简单的秘密嫡系转让，所以应该承认商业秘密权是一项新的知识产权。”①本文以商业秘密权展开，从其主体、客体、侵害行为的认定以及保护与救济等方面为着眼点，比较分析两岸商业秘密保护制度之异同，以期达到检讨与立法借鉴的目的。

海峡两岸；商业秘密权；保护制度

一、保护制度比较

(一)商业秘密权客体

商业秘密权客体，是指商业秘密权利、义务所共同指向的对象，即商业秘密本身。在此探讨的，为商业秘密外延的范畴，亦即何者可以被认定为商业秘密。探讨商业秘密的外延，不仅仅可以帮助我们认识该信息的内涵，同时亦能帮助我们厘清商业秘密客体的保护要件。

1.大陆地区

我国大陆地区最早在1991年颁布的《民事诉讼法》第66条中首次出现了“商业秘密”一词，但是对于该词并没有做出任何阐释。直至1993年《反不当竞争法》出台后，首次定义了“商业秘密”，其规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”分析我国大陆对商业秘密的定义方式，其借鉴于美国1939年颁布的《侵权行为法第一次重述》与1994年签订的TRIPS协议，以概括的方式定义商业秘密，将商业秘密定义为具有秘密性、价值性、保密性的技术秘密与经营秘密，其具体又可以细化为产品设计、工具模具、设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、经验公式等。

2.台湾地区

台湾地区称商业秘密为营业秘密，最早见诸1996年颁布所谓的“营业秘密法”第2条，其采取概括式的定义方法，将营业秘密规定为：“本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：1、非一般涉及该类信息之人所知者。2、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。3、所有人已采取合理之保密措施者。”而其在所谓的“刑法”第317条又有“工商秘密”之规定，该“工商秘密”之相关法条源自民国时期，国民政府在1928年颁布的旧刑法第335条出现的“商业秘密”之法定用语。对于该商业秘密的内涵与外延是否等同于“营业秘密法”中所谓的营业秘密，台湾学界在“营业秘密法”出台前存在争议，但是近年来法律实务上通过判决和司法审查，间接承认了工商秘密即是营业秘密②，故本文在此不再加以分析。

相较起来，虽然两岸对于商业秘密的的用词不同，定义也有差别。但对商业秘密概念的理解总体是一致的，都具有保密信息的一般特性，即具有秘密性、价值性、保密性。

同时，我国大陆的定义方式对商业秘密的内涵与外延分别作出规定，并且抽象出该类信息的一般特征，不用臃肿地列举出所有客体，仅对客体作出一个如同提取公因式一般的总结，这样立法，则在实务操作中对于商业秘密认定的弹性相当大。台湾地区的定义方式采概括式。笔者认为，随着社会经济的发展，出现了越来越多的新的商业数据，若是法律不能及时的回应商业发展的需要，列举式的定义方式对于商业秘密权主体似乎有所不利。

(二)商业秘密权主体

“凡权利均有其主体，若无主体之归属，即失其为权利”，商业秘密权作为一种特殊的知识产权，当然也有主体，即商业秘密的归属者。

我国大陆并没有明文规定商业秘密之归属者为何人，既然我们认为商业秘密是一种知识产权。所以在实践中，对于商业秘密权主体的认定，一般是援用专利法或者合同法之相关内容。

我国台湾地区则在营业秘密法中对于商业秘密的归属做了相对详尽的规定。

1.职务上之商业秘密

第一：雇用人所有。所谓的“营业秘密法”第3条第2项规定：“受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。”

此项规定系职务上商业秘密之归属。受雇人得到报酬和资源取得特殊的信息；雇用人提供资金、设备、场地甚至是人脉资源，为雇用人取得成果提供尽可能的帮助。探其本质，两者之间是一种等价交换，故雇用人取得商业秘密权理所应当，是当代商业环境下的正常规则。③

第二：受雇人所有。所谓的“营业秘密法”第3条第2项规定：“受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”

此项规定系非职务上商业秘密之归属。受雇人于职务之外取得的特殊信息，非雇佣关系中雇用人所本来企图得到的信息，故认为其可以依利益平衡原则，其权利由受雇人所有。但是，在雇佣关系存续期间内，若没有雇用人的经济与物质帮助，受雇人也无从取得该信息，因为受雇人本身没有资源与能力单独获取信息；雇用人所提供的帮助，直接或者间接促成了信息的取得。因此，受雇人得向雇用人支付报酬。

2.因契约研究或开发之商业秘密

所谓的“营业秘密法”第4条规定：“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定；契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。”

该条规定异于前条。前项立法重在规定一种内部关系，即企业与员工之间的雇佣关系，或是雇主与雇员的雇佣关系；而本条规定着重规定平等双方因契约而发生的债之关系。私法自治与契约自由是当代公民社会的基本原则，也当然体现在商业秘密权的归属问题上。只有当合同没有约定时，才由法律补充决定其归属，且其归属仍然为从事研究或者开发之人。

3.共同研究或开发之商业秘密

“营业秘密法”第5条规定：“数人共同研究或开发之营业秘密，其应有部分依契约之约定；无约定者，推定为均等。”

该条规定共有之情况，旨在回应社会上越来越多的因合作而起的纠纷。华人社会由于受到儒家思想的影响，认为“小人喻于利”，不习惯事前设立契约以明确权利，这样往往生出利益纠葛。因此作该条规定，为社会上此类事件设置规则，确实有定纷止争之作用。

以上我们可以看出，对于商业秘密的归属问题，目前仍然是我国立法的一项空白。商业秘密的出现，在实践中有着很多种情况。其权利主体绝对不是单一的某个自然人或者法人，立法上若无实际规定，商业秘密权的保护则有漏洞，此漏洞不仅会产生诸多社会矛盾，对于经济社会发展的稳定性也实为不利。因此，大陆有必要参考台湾地区之相关规定，在立法时更加明确商业秘密的归属问题，不仅能够完善商业秘密权的保护制度，同时也能够让社会成员在面对此类纠纷时，做到有法可依。

(三)商业秘密的侵害行为

既然我们认为商业秘密是一项权利，那么也要承认权利会有受到侵害的可能。哪些行为可以视为侵权行为，对于商业秘密权的保护至关重要，因为商业秘密本身具有秘密性与价值性，若其受到侵害，则会使权利主体受到利益上的损失。现代社会资本关系复杂，跨国商业联系紧密，此类使利益受损的行为若放任不管，或者对于侵权行为的认定不符合社会现实，不仅会对经济社会产生巨大的负面影响，不利于我国的经济发展，甚至会出现严重的国安问题。大陆与台湾地区近年来资本交流越来越频繁，不少台资企业来大陆设厂，或是陆资企业入驻台湾。因此，检讨两岸对于商业秘密权侵害行为的规定，有着深刻的现实意义。

我国大陆对商业秘密的侵害行为的认定，分别于《反不当竞争法》与《刑法》中做了概括的规定。我国《反不当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

而台湾地区则在所谓《营业秘密法》同样是第10条中作出规定：“有左列情形之一者，为侵害营业秘密。1、以不正当方法取得营业秘密者。2、知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄漏者。3、取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。4、因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者。5、依法令有守营业秘密之义务，而使用或无故泄漏者。前项所称之不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其他类似方法。”

比较我国大陆与台湾地区之规定，两岸都参照德、日立法例，采取列举式的方法列出侵权行为样态，都大致可以分为通过不正当手段获取商业秘密或者违反保密义务而擅自披露商业秘密。这种方式如前所述，虽可以给侵权方式做一个较完整体现，但是都不能及时反应商业系统中复杂万变的情况。台湾地区所谓的立法者似乎发现了这样的问题，于条款末尾增加“其他类似方式”作为兜底条款，以备实践需要。同时，台湾地区侵权行为其主观构成要件无论故意或者过失，大陆则未把过失当做构成要件。其具体差异，作者将于末节检讨之。

(四)保护与救济

无保护的权利不是权利，商业秘密权作为一种特殊的物权，自当值得保护。其需要讨论者，唯保护的立法设计与救济二者。商业秘密在今天的商业社会中扮演着越来越重要的角色，很难想象如果可口可乐公司的可乐配方这一秘密如果受到侵害，对于该公司来说会造成多么巨大的损失。同样的，如果因商业秘密的侵害而权利受损，该如何通过法律方式止损，如何得到赔偿，对于享有商业秘密权的自然人或者法人来说都是关乎切身利益的事情。两岸近年来多发生类似案件，因为资本与人才的双向流动而造成的商业秘密的泄露情况时而有之。因此，比较两岸对商业秘密权的保护与救济方式，具有深刻的现实意义。

1.大陆地区

我国大陆关于商业秘密的立法起步较晚，最早的《经济合同法》中出现了商业秘密保护的有关规定，之后我国逐渐完善商业秘密保护制度，逐渐形成以《反不当竞争法》为主，其他法律为辅的保护体系。其散见于不同的法律条文中。现分别讨论之。

第一：反不正当竞争法。除了上述的第10条中直接规定了侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为外，在本法的第20条规定了两种救济方式：“第一，损害赔偿，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。第二，支付调查费用，即权利人调查其侵害行为责任支付的合理费用。”

同时在本法的第25条规定：“另违反上述第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元(人民币)以下的罚款。”该条规范可以视为行政救济方式的相关规范，虽然涉及到罚款的规定，但是对于违反有关商业秘密保护的最重要的第10条仍然没有扩展到刑法范畴。

第二：民法通则。由于商业秘密是一项特殊的知识产权，因此一般认为也可以适用民法的相关规定。故参考我国之民法之相关规定，首先《民法通则》第18条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。对于商业秘密中的技术秘密是否可以认定为条文中出现的“其他科技成果权”，大陆学界一般持肯定态度。故对于商业秘密的侵权行为，权利享有人依该条款享有民法上的请求权。

第三：合同法。我国《合同法》43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从合同的订立这一动态过程规定了对商业秘密的保护，即权利的享有者的赔偿请求权。同时，在合同法第十八章技术合同中，对于技术秘密的保护同样制定了相关规范。合同一方若是违反了合同的规定，则应该承担相应的法律责任。

第四：刑法。我国不仅仅在民法上对商业秘密的保护做了规范，并且在立法过程中，逐渐将侵害商业秘密的行为犯罪化。我国在1997年新修的《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”该条立法体现了我国刑法学上受苏俄思维影响，其认为犯罪应该是“质与量的统一”，故出现了“重大损失”、“造成特别严重后果”这样相当具有主观性的犯罪构成的认定。实务操作上，到底该如何认定？如何举证？仍然值得探讨。④

2.台湾地区

台湾地区对于商业秘密之保护见诸“营业秘密法”11条到14条。

第一：受侵害之排除及妨害请求权。所谓的“营业秘密法”第11条规定：“营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”其规定被害人有请求排除、防止的权利，同时对于侵害者加以限制，可以立即停止侵害行为。其立法与台湾地区所谓的“民法”767条之物上请求权类似，其原因是因为商业秘密权作为一种特殊的物权，也应当具有准物权的绝对性，故此两项请求权，即是物权对世的绝对性体现。⑤

第二：损害赔偿请求权。所谓的“营业秘密法”第12条规定：“因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。前项之损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自行为时起，逾十年者亦同。”该条规定前项为损害赔偿请求权，后一项为请求权的消灭时效。因为商业秘密受到侵害时，对于权利人来说，往往伴随着利益的受损，故此条规定，即为补偿该类损失之作用。与前一条规定不同的是，该项请求权以行为人主观上的故意与过失为要件。

第三：刑事责任。所谓的“营业秘密法”第13条之一规定：“意图为自己或第三人不法之利益，或损害营业秘密所有人之利益，而有下列情形之一，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科新台币一百万元以上一千万元以下罚金：一、以窃取、侵占、诈术、胁迫、擅自重制或其他不正方法而取得营业秘密，或取得后进而使用、泄漏者。二、知悉或持有营业秘密，未经授权或逾越授权范围而重制、使用或泄漏该营业秘密者。三、持有营业秘密，经营业秘密所有人告知应删除、销毁后，不为删除、销毁或隐匿该营业秘密者。四、明知他人知悉或持有之营业秘密有前三款所定情形，而取得、使用或泄漏者。前项之未遂犯罚之。科罚金时，如犯罪行为人所得之利益超过罚金最多额，得于所得利益之三倍范围内酌量加重。”该条规定系2013年新修，旨在从刑法上确立对商业秘密之保护。其原因如前所述，随着经济之发展，资本的流动已经超越了台湾本岛，在此之前台湾诸多知名企业(如台积电、联发科)发生商业秘密泄露案件。为保护台企的正常运作，加大对此类侵害的打击力度，此项规定之作用旨在打击类似不正当行为。⑥

我国法律对于商业秘密的保护有自己的相关立法，大陆较之我国台湾地区，其保护规范相当分散，没有做到商业秘密保护的立法化。同时对于商业秘密的保护所做的规范，可操作性相当大。但是大陆和我国台湾地区都从民法和刑法方向建立了一个较为全面的保护体系，对于社会发展与越来越密切的两岸经济交流的稳定性做出了保障。

二、检讨与展望

纵观两岸对商业秘密的立法，虽各有其特点。但是仍然有值得立法完善的地方。在此就两岸立法而分别检讨之。

(一)大陆地区

1.商业秘密立法化

商业秘密作为知识产权法的四大法之一，在市场经济中具有举足轻重的地位。我国大陆现行立法框架下，对于商业秘密的有关规定仍然是以《反不当竞争法》为主，甫以《民法总则》、《合同法》、《劳动法》为保护体系。这样的立法方式过于分散、规定过于笼统，且随着社会经济的不断发展，也难以与社会需求保持同步。故如果能出台一套完整的《商业秘密法》，对于市场和正常的运作与我国法制化的进程无疑有着重要作用。

2.主体认定的不足

商业秘密权的主体为何，在我国大陆的法律中任然未有明确条文予以说明。实务中一直援引专利法有关内容。而作为商业秘密保护主要法律的《反不当竞争法》，其主体限定为“经营者”，无疑是限缩了主体范围。因为在实践中，商业秘密的拥有着不可能只是经营者，任何自然人、法人都有可能拥有商业秘密。同时，我国《劳动法》将其保护的主体规定为“被侵权单位的劳动者”，同样亦是限制了主体范围。我国《合同法》所保护的主体，根据合同的相对性，原则上并不能及于第三人。因此，我国大陆对于商业秘密主体的规定，亟待进一步完善。

3.客体的不周延

商业秘密种类繁多，仅做抽象性规定，在实务上极具不确定性。仅仅规定“族繁不及俱载”，不足以跟上商业发展的不乏。因此建议我国大陆可以在做抽象性规定时，及时补充相关特别条款，满足社会经济发展需求。

4.侵害行为认定的不足

我国大陆《反不当竞争法》中对于侵权行为的规定采列举式，而实际上的侵权方式可谓是多种多样，仅采列举式似乎难以囊括所有行为。同时我国大陆《刑法》219条所规定的犯罪构成要件相当模糊，对于此，大陆曾在2001年出台《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”对于该项规定所述的五十万元人民币的标准，今天仍然适用。2001年50万元的价值，和今天的50万元的价值有着重大差别。十多年间的变化可谓巨大，十多年前的标准显然不足以规范当下的情况。同样的，“其他严重后果”亦过于抽象。

5.救济程序可能造成商业秘密的二次泄露

相比起台湾地区的有专门设置“智慧财产法院”，大陆仅仅⑦只在个别城市设立知识产权法院，大部分的相关诉讼依然按照普通民事诉讼或者刑事诉讼进行。其在审理案件过程中，可能会造成商业秘密的二次泄露。商业秘密的保密性一旦失去，秘密便不再具有价值。因此，如何让当事人在行使救济权利时依然能保护商业秘密，是一个值得探讨的课题，在此不多赘述。

(二)台湾地区

台湾地区目前于所谓的《营业秘密法》第10条所规定，并未把过失纳入侵害之主观要件。倘若有人因意外或者未认识到商业秘密而为之行为造成损害，这种情况下该如何处理，在实务上没有一个统一的标准，对于权利受侵害者来说无疑保护不周。

三、结语

海峡两岸自2008年实现大三通之后，经济交流越来越紧密。从最早的台商来大陆设厂，参与大陆的经济建设浪潮。到如今两岸的“大三通”，中间牵扯到许许多多的法律问题，不单单仅仅只是单纯的商业秘密保护而已。2009年，两岸签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，标志着两岸在打击犯罪、保护两岸居民正常生活的步伐上更进一步。建立一套互通的商业秘密保护制度，维护海峡的经济稳定和商业繁荣，更需要两岸携手共进。两岸关于商业秘密保护制度，如上比较，有共性也有各自的特点，有优点也有值得继续改进的地方，两岸需要不断吸取对方所长，更加全面、合理的保护商业秘密，对两岸的经济市场的良效运转，亦大有裨益。

[注释]

①吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2014.

②李傑清.台海两岸共同防制侵害营业秘密罪的检讨与建议——以司法互助落實營業秘密域外犯的處罰為主[J].輔仁法学，2015(50).

③張靜.營業秘密法學的建構與開展[M].台北：新學林，2007.

④李傑清.台海两岸共同防制侵害营业秘密罪的检讨与建议——以司法互助落實營業秘密域外犯的處罰為主[J].輔仁法学，2015(50).

⑤張靜.營業秘密法學的建構與開展[M].台北：新學林，2007.

⑥饒倬亞.侵害營業秘密之刑事規範研究[D].台湾大学硕士论文，2015.

⑦台湾地区法条体系为：“条-项-款”，与大陆体系之“条-款-项”有差.

D923.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0009-04

彭玺(1997-)，男，土家族，湖南湘西人，武汉理工大学文法学院，本科在读，研究方向：民商法、宪法与行政法。