电商平台系列广告模仿电视剧《XX传》引发的著作权法思考

鲍 春

重庆理工大学，重庆 400000

电商平台系列广告模仿电视剧《XX传》引发的著作权法思考

鲍 春

重庆理工大学，重庆 400000

电商平台；电视剧；著作权法

如果要评选2015年度大戏，电视剧《XX传》定会榜上有名。未播先火的良好开局以及播出后节节攀升的收视率可谓经典的商业运作案例。其间，十分有趣的是，一方面电视剧《XX传》主创团队借助XX的传奇一生赚得盆满钵满，另一方面也有人搭上了《XX传》热播的顺风车。某电商平台的系列模仿广告可谓其中的佼佼者。如果其系列模仿广告并非《XX传》商业运作的一部分，那么这将带给我们颇多著作权法上的新思考。

一、从该系列模仿广告谈起

电视剧《XX传》是郑XX导演继《X传》之后携手知名演员孙某和刘某打造的最受期待的古装大剧，该剧凭借秦宣太后的显赫声名以及家国天下的情怀一直备受关注。然而，当网民点击播放电视剧《XX传》之前却总会看到一段广告，其中尤以某电商平台的系列模仿广告尤为抢眼。

在“假如战国也有***”广告中，先后出现了王后“从一品”、夫人“从三品”光鲜亮丽的角色暗示剧中惠王后和卫夫人，最后却用芈八子“正五品”的形象以“正品”亮相登场，使前面出现的“从一品”，“从三品”黯淡无光。其中用芈八子正品形象比喻某电商平台货品“无论贵贱，确保正品”的正品保障。无论是剧中的人物、衣着以及情节均与电视剧《XX传》中芈月命途多舛却最终成为中国第一个太后的励志故事十分相似。

在“夫人，XXX开抢了”广告中，某电商平台也引用电视剧《XX传》的众多情节，比如众嫔妃争宠，主角一人独占皇恩，主角悉心照料赢稷等情节，接入平台广告，暗示该电商平台有“服装”、“美妆”、“亲子”和“居家”四大品类，给观众很强的代入感。

在“此次燕国为质，可要多备衣物”广告中，该平台巧妙借用电视剧《XX传》中王后将主角母子送去寒冷的燕国做质子，在路途中天寒地冻却没有衣物之时义渠君雪中送炭，送来皮毛御寒，设计了“此去燕国为质，可要多备衣物”、“备好了”“义渠国大牌”等广告台词，宣传其新增特色“XX国际”。

其实该电商平台借力营销已非第一次，在电视剧《武媚娘传奇》热播期间，该平台也做过“假如唐朝也有XXX”系列广告；在《匆匆那年》之后该平台为自己拍摄了《匆匆六年》宣传广告。这一模式也得到了不少商家的争相模仿。

从商业运作的模式来讲，该电商平台的方式可谓匠心独运。但是从著作权法而言，电视剧《XX传》属于视听作品保护的范畴。那么，我们将如何认定该电商平台系列模仿广告的性质呢？这属于滑稽模仿吗？这是一种合理使用还是侵权行为？这对我国正在进行的第三次著作权法修改带来了哪些新思考？

二、电商平台系列模仿广告是对《XX传》的滑稽模仿？

当我们看到该平台系列模仿广告时，首先想到的便是2006年网络青年胡戈针对著名导演陈凯歌《无极》影片制作的网络短片《一个馒头引发的血案》。当年这个案件引发了理论界和学术界关于“滑稽模仿”的广泛讨论。那么该平台系列模仿广告与《一个馒头引发的血案》异同是什么呢？我们不妨先来看看滑稽模仿。

滑稽模仿(parody)是一个舶来的词汇。通常是指通过模仿原作的实质性部分或其风格，运用诸如夸张、荒谬等喜剧性技术所创作的具体作品或段落，其意图是批判原作。[1]从理论上而言，美国将滑稽模仿一般被分为三种类型：一是“恶搞”(spoofs)，这是指对已发表作品进行喜剧性演绎，这类作品没有批评或评论功能，仅为娱乐需要；二是直接的滑稽模仿(direct parodies)，是指因批评和评论现有作品而新产生的作品；三是媒介滑稽模仿(vehicle parodies)，是指将现有作品作为一种媒介用于批评或评论与现有作品无关的其他作品。[2]但是并非所有的滑稽模仿都被视为合理使用。在美国的判例中，法院认为第二种情形[3]以及第三种情形[4]中如果这种批评或评论是指向现有作品时构成合理使用，而多数法院认为第一种情形不构成合理使用[5]。法国知识产权法典第L.122-5条第4)款也规定：作品发表后，作者不得禁止不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。[6]

虽然我国目前在著作权法并未对滑稽模仿进行规定，同时也尚未出现关于滑稽模仿的案件，但结合国外判例以及学界观点，笔者认为属于受著作权法保护的滑稽模仿应具备以下三个特征：一是滑稽模仿的对象是已发表的作品。这是滑稽模仿的应有之义，当作品尚未发表时，滑稽模仿无从谈起。同时，作品一旦发表，作者的权利就会受到诸如法定许可以及合理使用等限制，这就给我们讨论滑稽模仿是否构成侵权留下了讨论的空间。二是滑稽模仿的方式以批评和评论为主，意在产生引人发笑的结果。这里的批评和评论可以是针对已发表的作品本身的，或者是能够让人与原作品联系起来的。同时，这种批评和评论还需达到让人发笑，或让人感觉幽默的效果，否则就与通常的评论或批评文章无异。三是滑稽模仿应在合理使用的范围内展开。尽管表达自由是著作权法的核心精神之一，但是也有其权利边界，滑稽模仿同样如此。这就要求滑稽模仿只能围绕作品本身，而不能任意扩大批评范围，如作者本人，相关事件等。

我们不妨来看看该平台系列广告对《XX传》的模仿是否符合滑稽模仿的三个标准。第一，该平台系列广告模仿的是已发表的作品《XX传》。我们注意到该平台系列模仿广告出现的时间正是《XX传》热播期间。该系列广告模仿对象也正是《XX传》中已播出的情节。第二，该系列模仿广告并未采用批评或评论的方式直接指向《XX传》。该平台系列模仿广告虽然能够让观众将其与《XX传》紧密联系起来，但是其与《一个馒头引发的血案》明显不同，因为该平台的系列模仿广告并未采用批评或评论的方式，而只是借用《XX传》的情节宣传该平台所销售的产品、“正品”理念以及国际化思路。同时，该平台系列模仿广告所指向的对象也并非《XX传》，而是该平台自己。第三，该系列模仿广告是在合理范围内展开的。仔细观察该系列模仿广告会发现，虽然能让观众感知二者的联系，但是该广告既未使用《XX传》中的剧照，也未照搬《XX传》中的台词，甚至在演员服饰以及场景设置还力图与《XX传》中不同。因此，笔者认为，该系列模仿广告并不构成滑稽模仿。

三、电商平台系列模仿广告是否属于对电视剧《XX传》的合理使用？

该平台系列模仿广告虽非滑稽模仿，但是这种行为是否属于我国著作权法中规定的合理使用呢？所谓合理使用，是指他人依据法律的规定，可以不经著作权人的同意而无偿使用其作品的行为。[7]合理使用制度源于《伯尔尼公约》第9条第2款的规定：本同盟成员国法律得允许在某些特殊的情况下复制作品，只要这种复制不是损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法权益。从这条规定衍生出判定是否属于合理使用的“三步检验法”：一是“某些特殊情形”，二是“不得与作品的正当利益相冲突”，三是“不得不合理地损害权利人的合法权益”。美国法院据此发展出判断是否属于合理使用的四个因素：一是使用的目的和性质；二是受版权法保护的种类；三是使用作品的数量和实质性；四是使用行为对该作品的潜在市场或者其价值造成的影响。[8]

我国现行立法对于合理使用采用完全列举的方式规定了十二种合理使用的情形。结合该平台系列广告对电视剧《XX传》的模仿来看，显然并不属于上述十二种情形。我国正处于著作权法第三次修订的过程中，是否应考虑将系列该平台模仿广告的行为纳入合理使用的范畴呢？

笔者认为，从合理使用制度建立的初衷来看，其反映的重要理念是为了鼓励作品的创作和传播应对作者的权利进行适当限制。但是，不可否认的是著作权保护的核心仍然在于作者的权利本身。因此，无论是我国立法还是美国判例，均将合理使用的范围限制在公益性或非营利性上。该平台系列广告对电视剧《XX传》的模仿显然不属于这一目的，相反其营利性目的昭然若揭。因此，一旦将此类行为归属于合理使用的范畴将会损害作者的权利。

四、电商平台系列模仿广告是否侵犯电视剧《XX传》的著作权？

根据我国《著作权法》的规定，著作权包括四项人身权和十三项财产权。结合本案来看，涉及到的权利包括修改权、保护作品完整权和改编权。

在我国，修改权和保护作品完整权是一对权利。所谓修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。所谓保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。这两项权利均属于著作人身权的范畴，旨在强调作者对其作品享有的人格利益。由于这两种权利的联系十分密切，《著作权法(修订草案送审稿)》(2014年6月6日)已经将二者的内容合并为保护作品完整权。如果这一方案获得通过，今后我国著作权法中将不再有修改权这一称谓。

所谓改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。这项权利属于著作财产权。改编权与修改权、保护作品完整权的相同之处在于都涉及到对于已有作品的改动，但是三者保护的侧重点不同。修改权保护的通常是小修小改，保护作品完整权保护的是作品的完整性，而改编权则要求通过改动会产生新的作品。

笔者认为其并未侵犯电视剧《XX传》的修改权、保护作品完整权以及改编权。从修改权来看，该平台系列模仿广告只是借用了电视剧《XX传》中的特定情节、台词以及人物等，从而突出该平台“正品”、“国际化”等理念，二者之间虽有关联，但是并非是在对电视剧《XX传》进行修改。同理，这一行为也并未破坏电视剧《XX传》的保护作品完整权，不存在歪曲或篡改的问题，甚至还可以视为对电视剧《XX传》的正面宣传。从改编权来看，该平台系列模仿广告可构成新的作品。根据我国著作权法的规定，文学、艺术和科学领域内具有“独创性”和“可复制性”两大特征的可受著作权法的保护。该平台系列模仿广告的可复制性是显而易见的。从独创性的角度而言，可以看出该平台系列模仿广告与电视剧《XX传》并不构成实质相似，甚至可以说二者的区别是明显的，因此是符合独创性要求的。因此，笔者认为，如果将这一行为视为侵权行为可能影响表达自由。

五、余论

至此，笔者对该平台系列广告模仿电视剧《XX传》的行为得出的基本结论有三：一是这一行为并不构成滑稽模仿，因为该广告并未针对电视剧《XX传》本身展开批评或评论，这与《一个馒头引发的血案》明显不同；二是这一行为不属于合理使用的范畴，因为该行为显然属于商业目的，与合理使用制度设立的目的和性质不符；三是这一行为也不应看成是侵犯电视剧《XX传》修改权、保护作品完整权和改编权的行为，因为这可能会限制表达自由。

或者有人会说笔者的以上结论只是回答了这一行为不是什么，但是并未回答这一行为到底是什么。笔者认为，的确如此。产生这种情形的原因一方面在于现行立法并未对此作出规定，另一方面还在于应如何看待这一行为还将留待社会的发展。现行的著作权法虽于2010年修订，但是绝大多数条款仍是沿用2001年修改的版本，当时互联网对于整个社会的影响还较为有限，很难相信当时会产生类似本文讨论的案例。然而，随着移动互联时代的到来，科技发展的日新月异，更多的新问题将摆在著作权法的面前。从商业运作的角度来讲，该平台的系列模仿广告无异是大放异彩的，但是如何平衡这种模仿行为与已发表作品的关系，如何平衡正当的商业竞争与作者权利的保护，如何平衡表达自由与排他性权利的关系等问题仍是摆在我们面前的问题。我们的著作权保护仍在路上。

[1]梁志文.论滑稽模仿作品之合法性[J].电子知识产权，2006(4)：12.

[2]Lisa Moloff Kaplan.Parody and the Fair Use Defense to Copyright Infringement：Appropriate Purpose and Object of Humor.26 Ariz.St.L.J.859.Fall，1994.

[3]Fisher v.Dees.794 F.2d 432(9th Cir.1986).

[4]Pillsbury Co.v.Milky Way Productions.No.C78-679A，1981 WL 1402(N.D.Ga.Dec.24，1981).

[5]Dallas Cowboy Cheerleaders，Inc.v.Scoreboard Posters，Inc.600 F.2d 1184(5th Cir.1979).

[6]<十二国著作权法>编写组译.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011：70.

[7]北京嘉华苑科技发展有限责任公司侵犯著作权纠纷一案，(2004)沪一中民五(知)初字第235号.

[8]陈剑玲.美国版权法案例选评[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2012：120.

D923.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0067-03

鲍春(1990-)，女，汉族，山西吕梁人，重庆理工大学，知识产权管理研究生在读，研究方向：知识产权管理。