浅析行政救济穷尽原则在我国的展开*

2017-01-28章玉洁

法制博览 2017年26期

关键词：行政复议救济前置

章玉洁

中南民族大学法学院，湖北武汉 430074

浅析行政救济穷尽原则在我国的展开*

章玉洁

中南民族大学法学院，湖北武汉 430074

行政救济穷尽原则是美国司法审查中的一项重要原则，该原则要求当事人利用行政系统内部的救济模式后才能寻求司法救济。目前，我国行政救济的方式，以行政相对人自由选择为原则，行政复议前置为例外，存在很多弊端和问题。应当在学习美国行政救济穷尽原则的基础上，重构我国行政救济的新模式，建立以行政复议前置为原则，当事人自由选择为例外的救济方式，对于充分发挥行政复议与行政诉讼的功能，提高当事人解决行政纠纷的效率具有重要意义。

行政救济穷尽；行政复议；行政诉讼

一、行政救济穷尽原则的概述

(一)行政救济穷尽原则的源起

行政救济穷尽原则确立于美国，着眼于宪法规定的分权与制衡原则，分权原则一直是美国行政制度的基本原则，立法、行政、司法必须由三个部门分别行使，相互制约。王名扬老先生在《美国行政法》一书中对其含义做出的解释是：“当事人在没有利用可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。”[1]

美国的行政救济穷尽原则是通过案例逐渐明确的，大致分为三个阶段。1938年迈尔斯诉贝斯乐亨案中，联邦最高法院指出，任何人在未穷尽法律或规章规定的行政救济以前，对于可能的或潜在的伤害不得寻求司法救济。这是法院对于行政救济穷尽原则的最初探索。1969年麦卡特诉美国案件中，联邦最高法院在判决中列举了穷尽行政救济的理由，这是行政救济穷尽原则的重要进步。1993年达比诉西斯内罗斯案行政救济穷尽原则的一项重大变革，通过该案确立了行政救济穷尽原则的适用例外。[2]在美国后期的司法实践中行政救济穷尽原则定位适用例外逐渐确立为以下几种：(1)纯粹法律问题的争议；(2)行政机关无管辖权；(3)行政机关无意或者不能提供行政救济；(4)问题涉及行政处罚。

(二)行政救济穷尽原则在其他国家和地区的适用

1.德国的行政复议制度

德国的行政复议具有双重属性，即一方面是行政程序，另一方面是行政诉讼程序的先决条件。德国的行政诉讼进行类型划分，一般分为撤销之诉、负义务之诉、确认之诉、一般给付之诉和规范审查之诉。“根据《行政法院法》第68条的规定，行政复议是提起撤销之诉和负义务之诉的必要前置程序。”[3]鉴此，对于撤销之诉和负义务之诉必须经过先行行为审查行政行为的合目的性，其功能是减轻法院负担，增加公民法律救济的机会，保护公民的合法权利，同时也是行政机关内部自我监督的方式，而对于其他的行政行为则没有这方面的限制。但是，即使是撤销之诉和部分职责之诉也存在例外情况，“根据《行政法院法》第68条第一款第二句，在法律作了明确规定，行政行为由最高联邦行政机关作出或者改正裁决或行政复议裁决含有不利于申请人的新内容时，关系人无需申请复议可以直接起诉，”法律没有规定的，司法界也总结了一些例外情况，主要包括被诉行政机关不做反驳答辩或者从复议机关的驳回性举止来看，复议不可能有效的行为。[4]德国通过对诉讼案件类型的划分来决定可以进行复议前置的案件类型，实际上为行政机关在复议阶段更快撤销其不合法的行政行为提供便利，有利于行政机关更便捷地解决行政争议，维护相对人的合法权益。

2.我国台湾地区行政诉愿制度

我国台湾地区的行政复议称为诉愿，在新的“行政诉讼法”修改之前，我国台湾地区只存在一种诉讼类型即撤销之诉，公民起诉之前，原则上要经过两次诉愿，即诉愿再诉愿，否则不得向法院寻求行政救济，即无诉愿即无诉讼原则。新法实施以后，学习和借鉴了德国的模式，增加了课以义务诉讼、确认诉讼、一般给付之诉四种类型。我国台湾地区“行政诉讼法”第4条和第5条规定，当事人提起撤销之诉和请求应为行政行为处分之诉的，须经诉愿程序之后才能提起行政诉讼，提起确认和给付之诉不必经过诉愿程序，并且规定，撤销诉讼中若经过听证程序作出行政处分再因争议提起诉讼时可以直接起诉，无须诉愿。[5]

二、我国行政救济自由选择型模式存在的问题

根据我国《行政诉讼法》第44条的规定，我国行政救济的方式，以行政相对人自由选择为原则，行政复议前置为例外。在长期的司法实践中，这种行政救济模式存在诸多问题，概有以下几种。

(一)复议前置范围不明，标准不统一

当前我国适用行政复议的案件范围单纯由法律或者法规的直接规定，毫无规律可循，设置范围不明确，标准也不统一，当事人只能依照法律或者行政法规的规定作出选择。[6]然而，中国现行法上法律和法规关于行政复议与行政诉讼的衔接的规定之间存在冲突，不同类型法律规定之间，甚至同种类型法律规定之间规定的内容不一致，这就导致大多数行政相对人不知如何选择复议或者诉讼来解决纠纷。类似的规定散见于不同的规范性文件之中，造成了我国行政复议的范围没有明确规定，区分界限不清晰的现象，在履行行政复议前置制度的过程中给行政机关和行政相对人带来了困扰。

(二)当事人合法权益无法保障

行政复议与行政诉讼作为行政相对人寻求行政救济的方式，其本质目的应当是帮助相对人及时有效地解决行政纠纷，保护相对人的合法权益。在我国司法实践中，有些案件更适合通过行政复议解决，通过诉讼不利于保护相对人的合法权益。表面上赋予了当事人更多的选择权，保障了当事人程序上的自由和权利，但由于当事人不清楚行政复议和行政诉讼的各自优势，也不了解行政诉讼是解决纠纷的最后一道防线，具有不可逆转性，一旦选择行政诉讼，就不再可能通过行政复议解决纠纷，这就导致在实践中当事人不能选择合适的方式救济自身的合法权益。

(三)司法权与行政权协同作用无法发挥

行政复议与行政诉讼这两大救济手段是相互独立的，是行政相对人寻求行政权与司法权救济自身合法权益的基本方式，其本质都是为了解决行政纠纷，保护当事人合法权益，监督行政权的正确行使。司法权具有中立性和公正性，能够保障纠纷得到公平公正的处理。行政权具有强制性和优益性，有利于纠纷的快速解决，行政复议的过程从本质上看，是行政系统内部对行政权的自我监督，自我约束和自我控制，即属于“自律”的范畴，[7]其透明度及公正度相对偏低，基于此，行政相对人选择行政复议并非意识到该制度的优越性，而是采取试一试的态度，对于复议终局性条款也往往直接回避，选择直接诉讼的方式，行政复议解决纠纷的方便快速的优势无法发挥。我国行政救济的自由选择型模式，就会导致某些适合复议的案件却被提起了诉讼，而某些适合诉讼的案件却提起了复议，复议和诉讼在解决解纷中优势无法体现，行政权与司法权的协调作用也无法发挥。

三、行政救济穷尽原则在我国的展开

鉴于我国现行的行政救济模式存在许多问题，通过学习和借鉴美国“行政救济穷尽原则”，改进并重构现有的行政救济模式，在我国展开行政救济的新模式。

(一)复议前置的立法设想

在我国确立行政救济穷尽原则是在行政相对人提起行政诉讼之前设置了一道必须的程序，但这并不是为了限制当事人的诉权，其实质是为了保护当事人的合法权益。正如西方法谚：“无救济即无权利”，只有通过法律救济的方式，才能将行政相对人的合法诉求转变为现实的权利，从而保护行政相对人的合法利益。[8]鉴此，为了保护相对人的合法权益，促进行政复议优势的发挥，就应当考虑复议前置能否立法，立法能否弥补我国行政救济的漏洞，如果可以立法，如何确立复议前置的范围才能建立更加完善的行政救济体系。为此，从以下几个方面进行思考。

首先，从我国现有的法律规定来看，适当性问题与专业性问题更适合由复议机关解决。行政复议是由专业性强的行政人员依法作出的，复议程序简单高效，成本较低，有利于提高解决纠纷的效率。[9]因此为了发挥行政复议的迅速解决纠纷、便于行政案件执行的优势，复议机关解决专业性与适当性问题更加方便快捷。

其次，根据相关法律的规定可知我国行政复议的受案范围比行政诉讼大，许多诉讼不能解决的问题可以由复议解决。根据《行政诉讼法》的相关规定，对于“国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的行政行为；调解行为；重复处理的行为和不具有实际影响的行为”不能提起诉讼，我国《行政复议法》实施之后，可以对行政规定提出附带性审查，但不包括行政法规和规章。综上可得，行政复议可以审查的行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

再次，考虑到行政诉讼的自身特性，有些案件不适合诉讼或者不必要诉讼。行政诉讼具有公正性和公开性，一旦进入诉讼程序，除涉及国家秘密和个人隐私的事件外，都应当公开，因此涉及国家秘密和重要机密的案件不适合诉讼，也不适合由法院解决，行政机关自己解决更加安全。

最后，复议前置的案件应当具有行政复议的必要性。由此，根据相关法律规定，不必要进行行政复议的案件大致有三类。第一类通过法律规定排除行政复议的事项；第二类是行政复议程序之前已经向上级提出过请示，或者复议之前举行过听证，保证程序的公正合理的案件；第三类是需要通过诉讼采取紧急措施的案件，例如需要立即进行证据保全的案件无需复议前置。

综上所述，复议前置立法具有一定的可行性，有利于纠纷的解决，在某些情况下保护相对人的合法权益，减轻法院的负担。同时，可以弥补行政诉讼权利救济的空缺和漏洞，有利于我国行政救济体系的健全与完善。

(二)复议前置的适用例外

虽然行政救济穷尽原则有许多益处，复议前置有一定的科学性，但根据现实中的具体情况，行政救济穷尽可能只是徒劳，行政相对人最终还是要进入诉讼程序解决行政纠纷，基于此，借鉴美国“行政救济穷尽原则”，联系我国的实际情况，确立适合我国的行政救济穷尽原则的适用例外。

1.通过法律推定排除行政复议的案件

根据相关法律推定不能通过复议解决的案件，这些案件法律明确规定可以通过其他途径解决，主要有三种：第一，行政法规和规章的附带性审查，根据我国《行政复议法》的相关规定，行政相对人对于行政法规和规章这类抽象行政行为的附带性审查可以向有关国家提出，由有关国家依照法律、行政法规的有关规定处理，不能提起行政复议。第二，内部行政行为，即行政机关内部的行政处分及人事处理决定，被处分或被处理的人不服，可以提出申诉，但是不能申请行政复议。[10]内部行政行为的处理主要由《监察法》和《公务员法》的规定，无需通过复议的途径解决。第三，居间行为，即行政机关对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的调解、仲裁等行为。[10]通过该行为达成的协议没有强制约束力，一方当事人如果不服，可以向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁，但不能申请复议。

2.需要通过诉讼采取紧急措施进行证据保全的案件

证据保全是指人民法院在利害关系人起诉前或当事人起诉后申请执行前，为了避免其合法权益遭受损失和保证诉讼裁判的执行，对当事人的财产或者争议的标的物、行为等采取限制其处分的强制措施。[11]证据保全是保障利害关系人合法权益和人民法院生效裁判顺利进行而采取的司法强制措施，可依申请也可依职权作出，既可能在诉讼过程中也可能在诉讼之前，但我国相关法律及司法解释未对诉讼前的证据保全作出明确规定或者说明，只是在《行政诉讼证据司法解释》第27条第3款规定：“法律、司法解释规定诉前证据保全证据的，依照其规定办理。”我国的诉前保全措施并不完善，但是都需要法院的参与，因此这类案件无需通过行政复议，一旦复议会造成当事人的损失，不利于保障当事人的合法权益。

3.经过听证或已向上级机关征询意见的案件

已经向上级机关征询意见，上级机关有书面的答复，就没有复议的必要。这里的听证，特指行政机关在作出行政决定之前以举行专门听证会的形式听取当事人的陈述，申辩和质证的程序。西方国家将听证作为一种救济手段。在我国，《行政处罚法》第一次设置了听证程序，《行政许可法》将听证的适用范围扩展到行政许可领域，听证基本分为两种：一种是行政机关依职权主动进行的听证，包括法律法规规定实施行政许可应当听证的和涉及重大公共利益的；二是通过申请进行的听证。听证应当提前告知，公开进行，适用回避制度，进行举证质证，制作听证笔录。因此听证在行政机关的主持下完成，相当于是行政机关的一次审查，为避免重复审查，经过听证的案件无需复议前置。

四、结语

在我国确立行政救济穷尽原则，一方面可以使得日益稀缺的行政资源得到节约和有效发挥，同时规定行政救济穷尽原则的适用例外，允许相对人直接寻求司法救济，有利于保护相对人合法权益；另一方面，更加合理的协调行政救济和司法救济的相互关系，进一步提高行政权的公信力。然而，要在我国确立行政救济穷尽原则并非易事，一方面对于复议前置范围的划分标准，理论尚未成熟，学界有较大争议；另一方面制度的确立不仅需要立法支撑，还需要政策扶持与人民配合。可见，我国行政救济穷尽原则的确立仍然是一个需要不断完善的课题。

[1]王名扬.美国行政法(下)[M].北京：北京大学出版社，2016：486.

[2]郑烁.论美国的行政救济穷尽原则[J].行政法学研究，2013(3)：127-134.

[3][德]沃尔夫，[德]奥托·巴霍夫，[德]罗尔夫·施托贝尔.行政法(第二卷)[M].高家伟译.北京：商务印书馆，2002：272.

[4][德]沃尔夫，[德]奥托·巴霍夫，[德]罗尔夫·施托贝尔.行政法(第二卷)[M].高家伟译.北京：商务印书馆，2002：273.

[5]陈菁菁.探讨行政复议与行政诉讼的衔接问题——以我国台湾地区为例[M].北京：中国政法大学出版社，2006：1-38.

[6]谢尚果.行政复议与行政诉讼衔接机制之反思与重构[J].河北法学，2013(2)：8-12.

[7]林泰.结构主义视角下行政复议与行政诉讼关系新论——兼论二元发展关系下行政复议制度的重构[J].法学评论，2016(2)：67-72.

[8]周永坤.诉权法理研究论纲[J].中国法学，2004(5)：11-24.

[9]林莉红.行政诉讼法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2010：21.

[10]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2015：383.

[11]江必新，梁凤云.行政法理论与实务(下)[M].北京：法律出版社，2016：1236.

*2016年国家社科基金“我国行政诉讼立案登记制良性运行研究”(16BFX048)的阶段性研究成果。