探讨刑法解释中的形式论与实质论之争

2017-01-27喻伟东

法制博览 2017年29期

关键词：罪刑用语实质

喻伟东

浙江腾智律师事务所，浙江杭州 310030

探讨刑法解释中的形式论与实质论之争

喻伟东

浙江腾智律师事务所，浙江杭州 310030

刑法解释即阐述刑法条文的语义，解析刑法法律的内涵。我国的法律条文十分复杂，具有抽象性与冲突性的特点，决定了刑法解释中形式论和实质论之争的必然性。本文主要分析了刑法解释中的形式论与实质论之争。

刑法解释；形式论；实质论

在刑法解释中，形式论与实质论作为对刑法解释的2种争议，二者之间是对立统一的辩证关系，只是这两种争议之间对于个别犯罪要件的解释不同，所站的立场也不同，体现了我国国家刑法研究的自我审视，是促进刑法不断改进的有效路径，有助于提高刑法立法的水平。

一、形式论与实质论之争的起源

刑法一经颁布施行，就具有稳定性和凝固性，而社会却是一个不断变化发展的过程中，因此对于刑法条文而言，与发展变化的现实社会而言，出现明显的差距实属必然。具体体现为：(1)实质论的产生。在《论罪论原理》中明确指出了“刑法实质解释”，的基本内容是：对构成要件的解释，应以法律条例的保护法益为引导，通过刑法用语可能蕴藏的含义来明确构成犯罪要件的具体内容，而不是单纯的理解法律条例字面上的含义。一旦犯罪的实体违法，需承担相应的责任。因此对于违法构成要件的解释，必须保证行为的违法性符合刑罚处罚的标准。并且当某种行为不属于刑法用语规定的内容时，但满足刑罚处罚的必要性和合理性时，应在刑法处罚定罪的基础上，对刑法用语作出进一步的解释。(2)形式论的产生。形式论的解释晚于实质论，出现于1997年《新刑法提出的新课题》，到2004年在《罪刑法定视野中的刑法适用解释》中对形式论做出了系统化的研究，将形式论提升到论点的高度，使得形式论得以呈现。

二、形式论与实质论的关系

在众多的刑法解释学中，可以看出大部分学者并没有对形式论与知识论之间的关系作出系统的研究。例如在《法学研究》中强调：“在刑法解释学中，本来就没有形式论和实质论的区分，只有客观形式论和主观形式论的区别”；在《罪刑法定视野中的刑法适用解释》中强调：“主观形式论注重探寻立法者的立法目的，称为形式论；而客观形式论注重法律条例中的客观含义，称为实质论。”基于以上解释展开阐述，足以证明形式论与实质论之间的关系。又如陈兴良教授认为虚拟财产，也是刑法中的财务，盗窃他人的虚拟财物，已经构成盗窃罪。行为人为泄私愤，进入他人的股票账户，并篡改他人密码进行账户交易，将他人账户内的股票高价买进后低价卖出，导致他人财产损失，不构成故意毁坏财产罪。在这个法律条例的解释中，不论是前者使用了实质论，还是后者使用了形式解释论，或者是前者扩大解释，还是后者采用限制解释，都会造成二者之间的维护者通过合理的法律规范对自己的理论作出辩解，而忽视了对自身理论中基本概念的阐述。一

旦有人对陈兴良教授在用一个刑法解释用语上所采用的形式论与实质论自相矛盾产生质疑时，也可以解释过程中受到各种因素与制约为由进行辩解。可见对于同一个事物，依据不同的标准来划分，只是在同一个标准中具有可比较的价值；不同标准下的不同划分，极易导致法律的外延产生部分交叉与重叠。

三、形式论与实质论之争的体现

在刑法解释中，对于刑法理论的解释，主要包括2种：自由保障与法益保护。即在罪刑法定原则的基础上，实质论侧重刑法的法益保护机能，形式论侧重刑法的人权保障机能。因此对于刑法解释中，形式论和实质论之间的争议，也是刑法机能论的争议。然而不管刑法解释方式的关系如何，它们终究归结为要解决法律条例中的语义限度问题。一个法律概念的中心用语是清晰明确的，如果离开法律的目的，便会迷糊不清。即当人民在界定法律概念时，只是片面地理解某个特定概念中具有代表性的事件，而忽略无法确定的其他情形。例如在“南京李宁组织卖淫案”的案例中，涉及到“卖淫”的刑法解释，对于“卖淫”而言，是指异性之间的违法性交易。但是如果在其他前提下，是否能将同性之间的性交易包括在卖淫的用语中，如果包含，是否与“卖淫”的用语违背。针对这个问题，形式论与实质论的维护者均得出相应的结论：卖淫在现代化社会中，对于嫖宿幼女罪与奸淫幼女强奸罪的关系而言，如果嫖宿幼女行为构成《刑法》第263条加重处罚事由，是否已强奸罪，处以无期徒刑，或者是死刑？形式论学者认为法律虽然没有明确规定，要以普通条例定罪量刑，但是也没有禁止性规定，而是依据特别条例定罪，不能做到罪行相适应时，需依据重法优于轻法的原则来定罪。而实质论的学者认为：“没有明文规定本身就是规定，这才是罪刑法定原则的应有定义。”可见不同的定义标准，所获得的结果也不一样。