浅析先公司合同的效力及相关问题

鲁晓丽

四川兴蓉律师事务所，四川 成都 610000

浅析先公司合同的效力及相关问题

鲁晓丽

四川兴蓉律师事务所，四川 成都 610000

尽管最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)对发起人对外签订的合同效力进一步作出了规定，但仍然存在许多争议。鉴于此，本文首先分析先公司合同的立法状况；然后论述设立中公司、设立中发起人的性质；紧接着论述发起人与设立中公司的关系；最后论述了先公司合同的种类及效力。

发起人；先公司合同；合同效力

一、立法状况

《公司法司法解释(三)》第2条、第3条对发起人以“自己名义”或“设立中公司名义”对外签订合同的效力认定及责任承担问题进行了规定，但是没有对以“成立后公司名义”对外签订合同的效力认定作出规定，笔者认为这在立法上是一大缺陷。同时，由于司法实践中先公司型的合同较多，因此很有必要对其进行探讨。

二、设立中公司的性质

(一)无权利能力社团说

持此种观点的学者认为设立中的公司不具有民事主体能力。该学说认为设立中的公司没有经过工商登记备案，因此不具备法人资格；因此，在设立中的公司不享有任何民事权利能力和行为能力，故而不是民事法律关系的适格主体，不能对外进行民事活动。

(二)同一体说

该学说认为设立中的公司是成立后公司必不可少的发展阶段，因此，设立中公司为了设立公司而产生的一切法律后果均应由成立后的公司来继受，认为二者在本质上是一体的。

(三)合伙性质说

该学说认为设立中的公司尚不具备法人人格，其是由发起人为设立公司而组成的一个合伙，各个发起人之间是一种合伙关系。该学说认为设立中公司的性质主要以发起人的性质来做出判断，认为其实一种合伙，设立后公司将继受设立时公司的一切权利义务。

(四)笔者观点

笔者认为，上述每种观点均有其合理之处，但笔者就司法实践中遇到的这类情况以及相应的案例判决，认为设立中公司的性质应该是合伙。这样有利于保护与发起人签订合同的相对方利益，一旦公司没有成立，那么发起人将以合伙的方式对相对方承担责任，将有利于经济的健康有序发展。

三、设立中发起人的性质

(一)无权力能力说

该学说认为设立中发起人对的性质与设立中公司的性质在实质上是一样的，即没有民事法律关系的主体资格。首先，发起人是为了成立公司而聚在一起的团体，其没有经过工商登记，不具备法人人格；其为了设立公司而产生的一切权利义务由成立后的公司来继受。

(二)合伙说

目前支持该学说的人数较多，认为发起人是为了设立公司而形成的合伙，其在公司未能成立时将对其设立行为承担责任。

(三)笔者观点

笔者认可合伙说的观点，尽管这一观点没有在立法上予以确认，但是在司法实践中均体现了这一惯例，有利于保护发起人在设立公司中对外签订合同后公司未能成立时相对人的合法权益，利于维护市场交易秩序，有利于经济的和谐发展。

四、发起人与设立中公司的关系

前面分别阐述了设立中公司的性质与设立中发起人的性质，那么为了成立公司而存在的发起人与设立中的公司又是怎样的一种关系呢？笔者认为这要通过发起人的主要职责来分析。为了成立公司，发起人组建在一起，可能是自然人、也可能是法人，其目的均是为了能够使得公司成立。因此，笔者认为发起人之于设立中公司的类似董事会之于公司，发起人是设立中公司的执行机构。根据公司法的相关规定，由发起人来执行公司的筹备事务。简言之，发起人对内管理公司的设立事务；对外代表设立中的公司为法律行为，公司为了成立必定要对外有所作为，从设立中到成立后所有的法律行为只能由发起人进行。

将发起人认定为设立中公司的执行机构，一方面体现了灵活性，方便了发起人对外处理事务；另一方面，如果公司成立，那么发起人在设立公司中为了公司成立、利益而产生的一切权利义务将由成立后的公司承担；如果公司未能成立，那么发起人个人或全部将对外承担法律责任，这有利于保护善意相对人的合法权益和维护经济市场的健康发展。

五、先公司合同的种类及效力

根据发起人对外签订合同时所称的名义不同来划分，笔者认为可以划分为以下三大类型。

(一)发起人以自己的名义对外签订的合同

在设立公司的过程中，时常会发生发起人以自己的名义对外签订合同的情况，原因在于，此时的公司处于一种法人人格不明朗的状况，没有明确的主体，而相对人为了降低法律风险，将会选择有民事法律主体资格的合同相对人即发起人。一方面，发起人签订这样的合同减少了相对人的顾虑，有利于合同的签订；但是另一方面也给实践操作带来了实务难题。有鉴于此，《公司法司法解释(三)》第二条明确对发起人以自己名义对外签订合同的情况作出了规定。不难看出，该司法解释为了保护合同相对人的权益，赋予了合同相对人以选择权，这将有利于保护相对人的利益。

在张某某与郑州某建筑劳务分包有限公司、河南某建设有限公司建设工程合同纠纷一案中，一审和二审法院均认为发起人以自己名义对外签订合同，法律后果应当由成立后的公司继承。①

(二)发起人以设立中公司的名义对外签订的合同

发起人以设立中公司的名义对外签订合同的效力一直备受争议，其原因在于此时的“公司”主体资格不明确。笔者认为就设立中公司与合同相对人的关系来看，通过笔者在前面对设立中公司的性质分析来看，可以将设立中公司视为合伙，但又区别于具备主体资格的合伙，原因在于其只有在设立公司的范围内才具备民事权利能力和民事行为能力。一方面，设立中公司的合伙性质使其具备了一定的意思能力，使其具备了行为能力的主观基础；另一方面，设立中公司所拥有的财产来源于发起人的出资，使得设立中的公司具备一定的责任承担能力。

承认设立中公司的民事主体资格对合同相对人、市场都具有重大的现实意义。有鉴于此，《公司法司法解释(三)》第3条对此类情况作出了明确的法律规定。

(三)发起人以成立后公司的名义对外签订的合同

如前所述，《公司法司法解释(三)》对发起人以“自己名义”或“设立中公司名义”对外签订合同的效力及责任承担问题均作出了法律规定，但是并没有对发起人以“成立后公司名义”对外签订合同的效力及责任分担问题作出法律规定。有人认为《公司法司法解释(三)》第2条、第3条已经对这一问题变相作出了规定，原因在于该法规定了发起人对外进行法律行为的责任承担主体，同时赋予成立后公司追认或选择的权利，因此认为没有必要再对发起人以“成立后公

司名义”签订合同的法律效力及责任承担专门进行法律规定。

对于发起人以公司成立后的名义对外签订合同的效力，有观点认为该条符合《公司法》第210条的规定，应当认定为合同无效。但是笔者不这么认为，首先，《公司法》第210条虽然是强制性规范，但其属于管理性强制性规定而非效力强制性规定，违反管理性强制性规定的双方法律行为并不当然无效，因此，笔者认为应当视具体的情况而定，不能简单的将这类合同的法律效力归于无效。如果发起人以成立后公司的名义对外签订合同是为了设立中的公司能够顺利成立，而最后公司又顺利成立的，那么在设立的过程中以成立后公司的名义对外签订合同并没有破外交易市场，因此，此时的合同是有效的。如果发起人对外签订合同时故意隐瞒了当时公司不具备主体资格这一事实的话，那么属于欺诈，根据合同法相关法律规定应当属于可撤销的合同。合同相对人可以主张撤销该合同来保障其利益，而没必要直接认定此种合同无效。

综上所述，笔者认为发起人在设立公司时以成立后公司名义订立合同的，同时告知合同相对人公司性质并约定由成立后公司来履行合同约定的，应当属于附生效条件的合同，在生效条件成熟时，对其效力应予以认可。

[注释]

①中国裁判文书网，(2016)豫01民终564号民事判决书.

[1]楼建波.特定目的营业主体在商法上的地位——兼论商主体的规制原则[J].社会科学，2008(03).

[2]茅院生.设立中公司本体论[D].西南政法大学，2006.

[3]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[4]张金平，李永超.设立中公司的法律地位及其法律责任探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011(04).

D922.291.91

A

2095-4379-(2017)29-0140-02

鲁晓丽(1976-)，女，汉族，四川绵阳人，四川兴蓉律师事务所，专职律师。