当前我国对考试作弊系列行为的刑法规制
2017-01-27张娇
张娇
(北京师范大学,北京 100875)
当前我国对考试作弊系列行为的刑法规制
张娇
(北京师范大学,北京 100875)
《刑法修正案(九)》之前的刑法规定对考试作弊行为虽有一定打击,但存在较大缺陷,满足不了日益猖狂的考试作弊现象。《刑法修正案(九)》新增的组织考试作弊罪,非法出售、提供考试、答案罪,代替考试罪,有效地弥补了刑法的漏洞。但这三个罪名在法律用语的明确性以及此罪与彼罪的关系方面仍然存在不足,需要进一步完善。本文依据《刑法修正案(九)》颁布前后的刑法规定,结合当前考试作弊行为的特点,对我国当前刑法对考试作弊系列行为的规制进行简要评析,以期为该类罪名的进一步完善提供借鉴。
国家考试;考试作弊;刑法规制
考试作弊行为,因侵犯广大考生的利益和社会的公平信念,历来是打击的重点。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》重拳出击,增加了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪,为司法机关以刑事手段打击考试作弊行为提供了专门的刑事法依据。其实,在《刑法修正案(九)》出台之前,国家就已经以刑事手段打击考试作弊行为,但仍存在一定弊端。
1 《刑法修正案(九)》之前的刑法规制
1.1 《刑法修正案(九)》之前适用的主要罪名
《刑法修正案(九)》颁布之前,对于考试作弊行为应得到怎样的刑事惩罚,理论界和司法实务界的观点大体分为两大类。
一类是,考试作弊行为不构成犯罪。这种观点认为,首先,开考之后试题已经不再属于国家秘密,作弊者的行为不构成侵犯国家秘密类犯罪;其次,即使开考之后试题仍然属于国家秘密的范畴,行为人的主观目的是“作弊”而不是“泄密”,不符合泄露国家秘密罪的主观要件,因此不构成故意泄露国家秘密罪;最后,作弊者的行为不仅不构成侵犯国家秘密类犯罪,也不构成其他犯罪,因为按照罪行法定原则,在法律条款无明文规定为犯罪的情况下,不得以犯罪论处[1-2]。值得注意的是,绝大多数否定论者展开讨论的前提是认为该类国家统一考试试题本身属于国家秘密,只是对该国家秘密的解密期持不同意见而已。
另一类是,对于情节比较严重的考试作弊行为,应当以犯罪论处。而该观点又可细分为以下5种。
(1)构成侵犯国家秘密类犯罪。司法实践中多以非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪处罚。但以侵犯国家秘密类犯罪定罪处罚仍然存在较多争议。第一,试题、参考答案和评分标准是否属于国家秘密存在争议。2001年教育部、国家保密局联合下发的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》指出:“国家教育全国统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准为绝密级国家秘密;国家教育省级统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准为机密级国家秘密;国家教育地区(市)级统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准,国家教育全国、省级、地区(市)级统一考试在启用之后的评分标准属于秘密级国家秘密。”第二,试题在考试期间的定性存在争议。关于《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》中的“启用”一词,教育部在有关通知中明确:“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义[3],但也有论者对此规定的合理性表示了质疑[4-5]。第三,答案是否限于“参考答案”。根据《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》,属于国家秘密的答案是指“参考答案”,行为人通过窃取等手段获取了“参考答案”并予以泄露的行为,毫无疑问会构成侵犯国家秘密类犯罪;但是“参考答案”在国家正式公布之前处于保密状态,一般人获取的可能性很小,实践中所谓的“答案”也主要是指通过查找资料等手段而获得的个人“智力”成果,该“答案”是否具有与“参考答案”相同的法律地位?有论者认为,个人所解答案和官方答案一致者虽不具有官方答案的形式,但在内容上一致,如果泄露给考生,在目的和危害性上与泄露官方答案并无区别,且与“将试题传出”的行为相比,将该类答案传入的行为是侵害考试公正性、危害社会安全和利益的罪魁祸首[4]。因此,该类“答案”应当与“参考答案”具有相同的属性。
(2)构成渎职类犯罪。根据2002年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,监考教师等相关人员作为“在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员”,如果在考试中帮助考生作弊,则构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。
(3)构成聚众扰乱公共场所秩序罪。该观点认为,考场内外结合用高科技手段作弊,公然违反国家考试秩序,影响国家考试的公信力和权威性,极大地损害了广大考生的合法权益,可将该类扰乱考场秩序的行为解释为《治安管理处罚法》和《刑法》规定的“教学秩序”,构成聚众扰乱公共场所秩序的犯罪[4]。
(4)构成与间谍器材、窃听、窃照专用器材有关的犯罪。主要涉及非法生产、销售专用间谍器材,窃听、窃照专用器材罪①此罪名在2015年修改之前为“非法生产、销售间谍专用器材罪”。和非法使用窃听、窃照专用器材罪。但是,司法实践中对以获利为目的提供作弊器材的行为的定性也存在一定差异,有些法院以非法使用窃听、窃照专业器材罪论处②参见中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=% E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。,有些则以非法生产、销售间谍专用器材罪③参见中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=%E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。论处,还有些法院以非法经营罪④参见中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=%E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。论处。
(5)构成证件类犯罪。有观点认为,对于偷题人来说,在冒充考生的过程中,如果伪造、变造或使用伪造、变造的身份证件、准考证等,则构成相应的伪造、变造居民身份证罪或使用虚假身份证件类犯罪等冒充身份类犯罪[6]。
1.2 评析《刑法修正案(九)》之前的刑法规定
上述罪名可以部分实现对考试作弊行为的打击,但也存在较多问题。
首先,上述各罪名是对考试作弊行为进行的间接处罚,凸显不出国家对考试制度的重视和保护。考试作弊行为侵犯的直接客体是考试制度;而侵犯国家秘密类犯罪保护的直接客体是国家保密制度;非法使用窃听、窃照专用器材罪等罪名保护的直接客体是国家对窃听、窃照专用器材的管理秩序;证件类犯罪侵犯的是国家对证件的管理秩序;渎职类犯罪侵犯的是国家机关的正常活动。以其他罪名对考试作弊类犯罪行为进行处罚只会强化刑法对其他相关客体的保护,而忽视对考试秩序和公平竞争的特别保护。
其次,具体适用何种罪名存在混乱。将试题传出和将答案传入的行为,究竟是以故意泄露国家秘密罪论处,还是以非法获取国家秘密罪论处,理论和实务界存在分歧;对于行为人将考试作弊器材提供给考生或其他人并收取现金的行为,司法实践中既有以非法使用窃听、窃照专用器材罪处罚的情况,也存在以非法销售专用间谍器材,窃听、窃照专用器材罪①《刑法修正案(九)》之前具体表述为“非法销售间谍专用器材罪”。或非法经营罪处罚的情况。导致此种混乱情况的主要原因是国家对“国家秘密”“试题、答案”“窃听、窃照专用器材”等术语的范围界定不甚明确,没有一个统一的全国性标准可供参考。
最后,当前考试作弊的组织化程度越来越高,内部分工越来越严密、精细,利益链条日渐完善。而上述罪名只是针对各个环节中的行为进行孤立的打击,并没有完全考虑到作弊行为的整体性和组织性特征,因此打击力度欠缺;利用“非法获取国家秘密罪”这一罪名往往只是针对考试作弊者,而忽视了组织者的刑事责任,存在打击重点有失偏颇的情况。此外,在查处的众多案件中,替考者所占的比例越来越高,“枪手”跨省、跨地域替考现象严重,但刑法对于“枪手”的打击几乎处于空白。
2 《刑法修正案(九)》的最新规定
针对日益严重的考试作弊行为,此次《刑法修正案(九)》增加了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,替考罪。有学者认为,此次刑法对组织者、提供帮助者、出售试题答案者、替考者、被替考者的“全链条打击”,体现了维护国家考试制度的重要性[7]。这三个罪名保护的客体都是国家正常的考试制度。
2.1 组织考试作弊罪
《刑法修正案(九)》规定“在法律规定的国家考试中,组织作弊的”“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚”。
本罪的客观方面包括:①行为必须发生在法律规定的国家考试中,但是何谓“法律规定的国家考试”?法律并没有明确规定。②行为人实施了组织作弊行为或为他人实施组织作弊行为而提供作弊器材或者其他帮助的行为。所谓“组织行为”,指行为人为考试作弊而实施招募、雇用、领导、指挥、强迫、引诱、容留等行为中的一种或多种的行为,具体主要是指发起、组建和设立考试作弊的团伙(如招募、雇用、拉拢、收买相关人员等),为组织考试作弊活动制订计划、进行谋划和布置,实际指挥、调整具体措施的实施、人员的分工与安排等。组织的对象也不仅限于考生,组织家长、监考人员或者相关辅导教师参与作弊的,也属于组织作弊[8]。所谓“帮助行为”是指为组织者提供考试作弊器材或其他帮助的行为,主要包括为组织者提供作弊设备(如无线耳机、针孔摄像仪等),租房、租车以安放无线发射器等作弊工具;发放资料以协助招募人员;利用窃照器材、通信工具传递考试内容(可以是被收买、拉拢的监考人员在开考后偷拍试题传出考场,也可以是舞弊人员报名参考趁机偷拍试题)、获取传递试题答案的等[8]。需要注意的是行为人的帮助行为只能针对组织考试作弊的行为人,即使行为人明知他人作弊而提供作弊器材,只要该他人不是组织考试作弊的人,行为人也不构成该罪。③此罪是行为犯,只要行为人实施了组织行为或帮助行为,就可构成该罪,而不论结果如何。
本罪的主体必须是考试作弊的组织者或为组织考试作弊行为提供帮助者,可以是一人也可以是多人,如果多人共同组织考试作弊的,可能构成组织作弊罪的共同犯罪。
本罪要求行为人主观上是故意,这是组织类犯罪的共同特点,刑法中以组织为客观要件的犯罪都是故意犯罪,并且是直接故意犯罪[9]。
2.2 非法出售、提供试题、答案罪
本罪客观方面是行为人实施了出售、提供试题、答案的行为。对于“试题、答案”的范围,法律也没有明确规定。
非法提供试题、答案罪的主体。提供试题、答案的主体可以分为以下几类:①开考之前,提供试题、答案的主体;②考试过程中将试题传出和答案传入的主体;③考试结束后官方参考答案尚未公布之前提供答案的主体。其中第二类主体又可分为考生和非考生主体。根据刑法规定,该罪的主体指一般主体,即任何具有考试作弊目的而提供法律规定的国家考试的试题、答案的人。
行为人主观上必须有实施考试作弊行为的目的。只要行为人是基于实施考试作弊的目的而提供或者出售考试试题或答案的都构成该罪,而不论该行为发生在法律规定的国家考试之前还是法律规定的国家考试过程中。
2.3 代替考试罪
首先,代替考试行为必须发生在法律规定的国家考试过程中;其次,代替考试行为分为:代替他人考试和他人代替自己考试两种方式,平常所说的“枪手”行为就是典型的代替考试行为;再次,代替考试罪的主体包括代替者和被代替者;最后,代替考试罪要求替考者和被替考者主观上均为故意,即明知自己实施的是考试作弊行为而实施。
此次替考入罪可谓是刑法修改的一大亮点,替考入罪弥补了刑法打击的空白,提高了替考行为的犯罪成本,有效地提醒广大考生和替考者“替考也犯罪,作弊需谨慎”。代考入刑后,对于缓解教育腐败现象也大有裨益。
3 《刑法修正案(九)》对考试作弊行为的规定之评析
首先,《刑法修正案(九)》将考试作弊行为作为一个全新的领域单独规定,体现了国家对考试作弊行为的强烈否定态,为司法机关直接打击考试作弊行为提供了法条依据;同时说明了国家利用刑事手段引领社会诚信的决心,值得肯定。其次,《刑法修正案(九)》新增的组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪有效地弥补了《刑法修正案(九)》之前对组织考试作弊行为尤其是替考行为的打击空白,严密了打击考试作弊的刑事法网,对于有效遏制法律规定的国家考试中的作弊现象具有积极作用。最后,“考试作弊入刑”加大了考试作弊的违法犯罪成本,能有效发挥刑法的预防作用。在《刑法修正案(九)》之前,教育部就已经制定了《国家教育考试违规处理办法》,加大对考试作弊行为的惩处力度,但收效甚微,主要原因就在于考试作弊行为的违法成本低,在巨大的经济诱惑面前,仍然有很多人选择顶风作案。“考试作弊入刑”之后,不论考试作弊行为的组织者还是帮助者,抑或是替考者或被替考者都成为刑法打击的对象,此举能有效地警示人们“作弊已入刑,行为需谨慎”。
但结合《刑法修正(九)》之前的相关规定,笔者认为,目前我国刑法对考试作弊犯罪的规定仍然存在一些缺憾。
3.1 罪与非罪
3.1.1 “法律规定的国家考试”界定
我国作为一个考试大国,各类考试五花八门,小到学生的随堂考试大到国家组织的高考、公务员考试等,哪些属于“法律规定的国家考试”?此次《刑法修正案(九)》并没有明确。早在《刑法修正案(九)(草案)》讨论阶段,就有人建议“刑法要有可操作性,什么是国家考试必须加以明确”[10]。其实,在《刑法修正案(九)》出台之前,国家运用刑法手段打击的考试作弊行为一般限定在高考、研究生考试、公务员考试、驾考、职业资格类考试中。有人认为,“法律规定的国家考试”除了普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试外,还包括司法考试、公务员考试、医师资格考试等。但仍然需要相应的解释,以更明确地划定范围[8]。
界定“法律规定的国家考试”应当先明确“法律”是指广义的法律还是狭义的法律。笔者认为,此处的“法律”指狭义的法律。理由如下:国家考试是指以国家的名义、由国家机关组织实施的考试活动。在我国,国家考试可分为国家教育考试、国家资格考试、国家工作人员的录用考试、国家水平考试等,而各个分类中又包含种类繁多的考试。这些考试中除普通高等学校入学考试、国家司法考试等部分考试由全国人大及其常委会制定的法律和决定加以规定外,其他国家考试由行政法规、部门规章加以规定,如注册建筑师考试①规定于《中华人民共和国注册建筑师条例》,由国务院制定,属于行政法规。、导游资格考试②参见国家旅游局《导游人员管理实施办法》。,如果一概纳入刑法的保护范围,一方面会加剧司法机关的负担;另一方面,实践中多发的严重的考试作弊行为主要发生在高考、公务员考试、司法考试等法律规定的国家考试中,是否运用刑法手段对此类考试中的作弊行为进行刑法规制本身就存在争议,如果再将那些发案相对较少、影响相对较低(指由行政法规、部门规章规定)的国家考试纳入刑法保护范围,不符合刑法谦抑性原则的要求。此外,随着国务院陆续取消某些职业资格许可和认定事项,有些国家考试本身在合法性和合理性上就存在问题,刑法此时介入可能会带来更大的弊端。因此,笔者认为,“法律规定的国家考试”仅指依照全国人大及其常委会制定的法律和决定所确定的国家层面的考试(包括公务员录用考试、高等教育入学考试、司法考试、执业医师资格考试、会计师资格考试等)[11]。
3.1.2 试题和答案
“试题”是否限定于在开考之前处于国家秘密保护状态的试题?现在市场上的教育培训机构,在考试之前都会进行所谓的“押题”,“押题”与“泄题”有何区别,只要求两者实质一样还是必须同时符合形式标准和实质标准?“答案”是否仅限定于同样处于保密状态的“参考答案”?将个人所解的答案提供给考生是否属于该罪所规定的提供考试答案行为?如果该罪所指的“答案”限定于“参考答案”,那么行为人在法律规定的国家考试之前、过程中以及考试结束后、“参考答案”正式公布之前,提供个人所解答案的行为该如何评价?如果该“答案”包括个人所解答案,那么考场外相互交流、传递该“答案”的行为应如何定性?该“答案”的正确与否是否影响定罪量刑?这一系列问题在《刑法修正案(九)》出台之前就存在争议,《刑法修正案(九)》出台之后该问题仍然没有解决。对“试题”和“答案”的界定影响罪与非罪的界限。
3.2 此罪与彼罪
《刑法修正案(九)》的新增罪名与原有的打击考试作弊有关的罪名存在竞合之处。
3.2.1 与侵犯国家秘密类犯罪的关系
例如,作为被组织者的考生(具有真实的考生身份)在法律规定的国家考试过程中,为实施作弊,利用窃听、窃照技术将试题传出场外,同时考场外部人员将答案传入的,在《刑法修正案(九)》之前,将“试题传出”和将“答案传入”的行为可能构成泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪;但《刑法修正案(九)》之后,同样的行为也可用“非法提供试题、答案罪”进行评价,应当如何操作?是否构成侵犯国家秘密类犯罪关键在于确定“法律规定的国家考试试题、答案”是否属于国家秘密。此问题笔者在第一部分已经论及,不再重复。需要明确的是,《刑法修正案(九)》新增的四个条文并未提及该问题,目前来讲,“试题”和“答案”是否属于国家秘密仍然存在争议。笔者认为,对犯罪行为定何种罪应当根据其侵害的法益来确定。考试作弊行为侵害的是正常的考场秩序、考生的平等考试权、考试的公平性及社会诚信体系[12],以考试作弊类犯罪进行定罪量刑较为合理;但在国家依然将“国家统一试题、参考答案、评分标准”视为“国家秘密”的情况下[13],非法获取国家秘密罪或故意泄露国家秘密罪与非法提供试题、答案罪存在法条竞合,可依据重法优于轻法的原则进行处理。
3.2.2 与证件类犯罪的关系
根据《刑法修正案(九)》第二十三条的规定,“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的”构成使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。“枪手”代替考试过程中,往往涉及虚假证件类犯罪,如组织作弊行为人为了实现“枪手”入场替考,往往会向替考者发放伪造好的虚假身份证件、准考证等。组织者可能涉嫌伪造、变造虚假身份证件行为;替考者可能涉嫌使用虚假身份证件行为。对此,该如何评价?组织者提供虚假身份证件的行为应当隶属于“组织行为”的组成部分还是应当单独评价?在法律规定的国家考试中,替考者使用虚假的身份证、准考证的行为,应当定性为代替考试罪还是使用虚假身份证件罪?
笔者认为,组织者的目的是组织考试作弊,实践中,因组织者具有丰富的经验和广泛的人脉关系,办理虚假身份证件的行为往往由组织者负责完成,组织作弊行为人委托他人办理虚假身份证件、为“枪手”提供虚假身份证件的行为属于组织行为中的若干环节,这些若干环节共同构成组织行为,因此,该类行为应当评价在组织行为当中;但是受委托为组织作弊行为人提供虚假身份证件的,若其不明知委托人具有组织考试作弊的目的,则受委托人的行为不属于“协助组织作弊”行为,符合其他犯罪构成的,则应另行定罪处罚。替考者明知是伪造、变造的虚假身份证件而使用的,因替考者的主观目的是代替他人考试,使用伪造、变造的虚假身份证件的行为只是实现代替考试的手段行为,因此,应当依据牵连犯的处理原则进行处罚。此外,代替考试作弊罪属于行为犯,只要行为人实施了代替考试的行为,就可构成该罪;而使用虚假身份证件罪属于情节犯,只有“情节严重”时,才可构成该罪,因此,从国家严厉打击考试作弊的立法目的上来看,也应当适用代替考试罪。
3.2.3 与非法使用窃听、窃照类犯罪的关系
行为人使用窃听、窃照技术将试题传出考场以及将答案传入考场的行为,构成非法使用窃听、窃照专用器材罪还是非法提供试题、答案罪?笔者认为,行为人使用窃听、窃照技术的目的是获取试题、答案,并将试题传出、将答案传入。因此,使用窃听、窃照技术作为非法提供试题、答案行为的手段行为,与非法提供试题、答案行为存在手段行为与目的行为的牵连关系,应当依据牵连犯的处罚原则进行处理,从一重处断。
3.2.4 与贪污类、渎职类犯罪的关系
2014年河南杞县替考事件不仅反映出替考行为的产业链条化趋势,也揭示了严重的教育腐败状况。在法律规定的国家考试过程中,监考教师等人员作为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”,利用职务便利,徇私舞弊或收受贿赂的,其行为不仅侵犯了公正、严肃的考试纪律,更是对国家机关职责的玷污和侵犯,应当以相应的贪污类犯罪或渎职类犯罪处理,以此来体现国家对教育腐败的零容忍态度。
综上,目前我国关于考试作弊犯罪的规定虽然更为严密,但仍然有需完善之处。最为突出的两个问题是:第一,当前法律规定不甚明确。国家需要进一步明确“法律规定的国家考试”的范围、“试题、答案”的范围等。第二,刑法的新规定与以往罪名的协调问题。如非法提供试题、答案罪与故意泄露国家秘密罪的区分问题、代替考试罪与非法使用窃听、窃照专用器材罪和使用虚假身份证件罪的关系问题等。对于上述两个问题具体应当如何操作,还需要出台有关司法解释,并结合相关刑法理论进行深入分析。
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China’s Current Criminal Law Regulations against Acts of Cheating on Exams
ZHANG Jiao
(Beijing Normal University,Beijing 100875,China)
In some degree,some criminal law provisions had been employed to fight against acts of cheating on exams before the passage of the Criminal Law Amendment IX.However,having big defects,they proved insufficient as cheating got increasingly rampant.The new additions to the crime list regarding serial acts of cheating on exams, namely organized cheating on exams,illegal sales and supplies of exam answers and surrogate exam-taking,as stipulated in the amendment,have effectively compensated for the vulnerability of the criminal law.Nevertheless, the three charges still need further improvement in terms of legal terms’clarity and the relationship between this crime and another crime.Taking all these into consideration,with a view to provide reference for further improvement of such charges,this paper makes a comparison of the relevant criminal law provisions before and after the enactment of the Criminal Law Amendment IX,analyzes features of current cheatings on exams and ultimately makes comments on China’s current criminal law regulations against acts of cheating on exams.
National Exams;Cheating on Exams;Criminal Law Regulations
G405
A
1005-8427(2017)01-0064-7
10.19360/j.cnki.11-3303/g4.2017.01.012
(责任编辑:张瀛天)
张娇(1991—),女,北京师范大学刑事法律科学研究院,在读硕士。