比较分析代孕中的法定亲子关系的认定

孙兆珺

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073



比较分析代孕中的法定亲子关系的认定

孙兆珺

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

代孕的出现给许多不孕不育家庭带来了福音，但同时也造成了一定的社会伦理和法律上的问题，本文通过比较分析各国立法例，对我国代孕亲子关系的认定提出见解，应当采用血缘说作为亲子关系认定的一般原则，将子女最佳利益说作为特殊原则。

代孕；亲子关系；比较分析

由于我国不孕不育的比例的提高，科学技术的发展，代孕为许多家庭繁衍后代带来了希望，但也由此引发了伦理和法律上的问题，由于我国现行立法中对于代孕的的相关规制仍属于空白阶段，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》也仅仅是限制了医疗机构和医务人员，①本文通过比较各国立法对代孕亲子关系的认定进行初步的探析。

一、代孕概述

“代孕”，是指女性怀着将刚出生的婴儿给他人的意图而怀孕的行为，按照子女与代孕母亲是否有血缘关系可以分为基因型代孕和妊娠型代孕，基因型代孕，指由代理孕母提供卵子的代孕，妊娠型代孕指代理孕母不提供卵子，即代理孕母与代孕子女之间没有血缘关系。由于基因型代孕会带来更加严重的道德伦理及法律问题，[1]笔者对此种代孕持否认态度，本文仅就妊娠型代孕中的亲子关系认定进行探讨。

二、自然生殖情况下法定亲子关系的认定

在自然生殖的方式中，自然血亲子女身份认定公认的原则有三条，“谁分娩，谁为母”的原则，婚生子女推定原则和婚生子女的否定三个原则。拟制血亲分为养子女和继子女两种。

而代孕对于传统的亲子关系的认定造成了冲击，生育的过程不再是传统的男女二人的参与，代理孕母与委托夫妇一方也不存在婚姻关系，因此传统的亲子关系原则的认定很难解决代孕子女的法定父母关系。

三、国外关于代孕中亲属关系认定的立法例

(一)英国

英国在《人类生殖与胚胎研究法》中规定了相关亲子关系认定的规则，依据“谁分娩，谁为母”的原则，代理孕母为代孕子女法定上的母亲，代理孕母的丈夫或者合法伴侣推定为代孕子女法定的父亲，但是经过代理孕母及其丈夫或者合法伴侣的同意，可以通过亲权命令转移父母身份。[2]

(二)美国

美国各州对于代孕的态度并不统一，只有一部分州允许代孕，其中加利福尼亚州对于代孕的态度较为开放，加利福尼亚州确定代孕子女的法定亲子关系的依据主要是当事人之间的合意。而著名的美国新泽西州M女婴案在判决时则是依据子女利益最大化原则来进行判断法定亲子关系。[3]

(三)台湾

我国台湾地区的“人工生殖法”草案第31条规定委托父母为代孕子女的法定父母，在例外情况下可以提出否认之诉。[4]

(四)德国

德国是禁止代孕的国家之一，但是对于代孕子女的法定亲子关系的确定，德国进行了相关的规定，德国民法典中认定孕母为孩子的母亲，代孕子女的父亲是代理孕母的丈夫。[5]

四、代孕亲子关系认定的原则的总结与评析

总结各国立法例，仍旧是现行的四种原则即血缘说，分娩说，意思自治和子女利益最大化，血缘说认定为代孕子女提供卵子的人是法律上的母亲，分娩说，认定谁分娩，谁为母，在自然生育下，分娩之母和血缘之母为一人，但是代孕却将生物上的母亲一分为二，因此，采用分娩说这一观点，不再有其成立的在先基础，而且有违代孕的初衷，对子女和代孕当事人都是不利的。意思自治，是指充分尊重当事人事前达成的协议，但是意思表示是容易发生变化的，发生纠纷时，司法上也难以认定双方的意思表示。子女最佳利益说则要考虑到以子女的最佳利益作为认定的标准，按照确定谁为法定父母对子女的成长更加有利来确定法定亲子关系，此种方法在司法实践上的认定存在一定的困难，加重司法部门进行认定的负担。

目前学界对于此四种观点也有着较大的分歧，笔者认为基于我国是传统的大陆法系国家，以及对社会伦理道德的维护，和司法实践的考量，可以借鉴我国台湾代孕立法的历程，应当采用血缘说作为认定亲子关系的主要基本原则，如果可以证明代孕子女的遗传基因不是来自委托父母双方，则可以依照子女利益最大化根据具体的个案认定代孕子女的亲子关系。

[ 注 释 ]

①卫生部颁布的<人类辅助生殖技术管理办法>第三条“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎.医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术.”

[1]张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定[J].法学论坛，2005，20(5).

[2]潘荣华，杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学(人文社会医学版)，2006，27(11).

[3]余提.各国代孕法律之比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：82-86.

[4]刘浩.对台湾地区代孕立法规制的考察[D].湘潭大学，2014.

[5]余提.各国代孕法律之比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：29-31.

D923.9；D

A

2095-4379-(2017)17-0247-01

孙兆珺(1995-)，女，汉族，河北邯郸人，中南财经政法大学法学院，法学专业本科在读。