浅释国家工作人员认定中受委派从事公务的理解与适用

胡艺瀚

重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010

浅释国家工作人员认定中受委派从事公务的理解与适用

胡艺瀚

重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010

国家工作人员身份的认定在理论界和实务部门中长期存在诸多分歧，尤其是对于刑法第93条规定的国有公司委派到非国有公司从事公务的人员以国家工作人员论的认识较为模糊，通过以案释法，分析对“受委派”及“从事公务”的理解，探讨司法裁判中的适用问题。

受委派；从事公务；国家工作人员；理解与适用

基本案情：犯罪嫌疑人徐某某，男，39岁，现任某甲有限公司副经理。某甲有限公司成立于1980年，系国有独资公司，隶属某乙集团公司(国有)管理；2006年，某乙集团公司并入某丙集团公司(国有)管理，某甲有限公司即变为某丙集团公司下属的三级子公司；2010年5月，某丙集团公司变更为股份有限公司，股东分别是A有限公司(国有)、B有限公司(国有)、C有限公司(国有)、D有限公司(国有)；2010年6月，某甲有限公司又划转为某丙股份有限公司下属的二级子公司；2012年9月，C有限公司变更为股份有限公司，股权结构不明；2013年3月，某丙股份有限公司新增股东E投资管理中心，E投资管理中心为有限合伙公司，系非国有性质，此时某丙股份有限公司国有股份占比在50%以上；2013年4月，某甲有限公司再次变更为某丙集团公司下属的三级子公司。现某丙股份有限公司属于国有控股公司。

犯罪嫌疑人徐某某于2007年，经某甲有限公司党政联席会研究决定，被任命为某甲有限公司工程管理部主任，工作职责包括拟定参与公司项目内部招投标的劳务分包商名单以及参加评标工作；监管项目质量、安全、进度；审核劳务款的支付等。

犯罪嫌疑人徐某某于2013年3月，经某乙集团公司董事会、党委会研究决定，被任命为某甲有限公司副经理，负责安全和生产工作，分管工程管理部，工作职责包括审定参与公司项目内部招投标的劳务分包商名单并有权对名单修订增减，参加评标工作；审核劳务款的支付等。

犯罪嫌疑人徐某某于2010年至2014年期间，利用担任某甲有限公司工程管理部主任和公司副经理的职务便利，给某甲有限公司劳务分包商吴某某、张某某等七人提供帮助，先后分多次收受以上七人给予的好处费共计25.1万元。

争议焦点：针对犯罪嫌疑人徐某某是否具备国家工作人员的主体身份问题，存在不同的意见：

第一种意见认为，应该分时段区别认定犯罪嫌疑人徐某某的主体身份，即本案中以2012年某丙股份有限公司股东之一C有限公司变更为股份有限公司后，丙股份有限公司国有性质发生变化为时间界点，在之前，犯罪嫌疑人徐某某属于国家工作人员，在之后，犯罪嫌疑人徐某某变更为非国家工作人员。

第二种意见认为，应该分股权结构中国有股份所占份额判断犯罪嫌疑人徐某某的主体身份，即本案中某丙股份有限公司的国有股份占比超过50%，某丙股份有限公司就应当认定为国有公司，因此，犯罪嫌疑人徐某某应当以国家工作人员论。

第三种意见认为，应该以子公司成立时注册资金性质认定该公司的性质，从而认定犯罪嫌疑人徐某某的主体身份，其后出资母公司本身性质变化不改变子公司注册资本性质，即某甲有限公司成立时其出资的母公司某乙集团公司系国有企业，因此某甲有限公司注册资本即为国有资产，该注册资本国有性质不受某乙集团公司的母公司某丙集团公司的国有独资性质变化而改变，因此，某甲有限公司仍属于国有公司，犯罪嫌疑人徐某某也仍属于国家工作人员。

第四种意见认为，应该结合现有法律、司法解释和客观事实界定“委派”和“从事公务”的定义，从而认定犯罪嫌疑人徐某某的主体身份，即犯罪嫌疑人徐某某是受委派的国家工作人员，委派方式为经国家出资企业(即某丙股份有限公司下属子公司某乙集团公司和某甲有限公司)中负有管理、监督国有资产职责的组织(即某甲有限公司党政联席会议和某乙集团公司党委会)研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务(即经营、管理国有资产工作)，因此，犯罪嫌疑人徐某某属于国家工作人员。

评析意见：本文同意第四种意见，认为应当认定犯罪嫌疑人徐某某属于“受委派”的国家工作人员。理由如下：

一、现有的相关法律和司法解释以及相关司法人员关于“受委派的国家工作人员”含义的理解

一是根据刑法九十三条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。二是根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对刑法九十三条中的“委派”作出解释：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。……如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”三是根据两高《关于办理出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：“第六条、……第二款、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”、“第七条、……第一款、本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。最高检研究室陈国庆、韩耀元、王文利对《意见》第六条第二款解读为是一种新的“委派”形式即“第二次委派”。四是最高法院刑二庭刘为波对《意见》的理解与适用以及最高检研究室陈国庆、韩耀元、王文利对《意见》的解读以及重庆司法界有关刑事审判人员的意见，都将“负有管理、监督国有资产职责的组织”理解为：“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或本级国有出资企业内部的党委、党政联席会”。此外，重庆司法界有关刑事审判人员还认为：“除经国家出资企业的党委、党政联席会明确授权或认可外，不能扩大解释到国家出资企业的非法人分支机构的党委、党政联席会；同时，党政联席会应当符合集体议事规则和形式要求。”

在本案中，根据某丙股份有限公司下发文件关于将某甲有限公司人事任免等工作划转至某乙集团公司党委管理的规定以及犯罪嫌疑人徐某某的任职文件，犯罪嫌疑人徐某某担任工程管理部主任和副经理，都是经某甲有限公司党政联席会和某乙集团公司党委会研究决定，并发文任命的。某甲有限公司和某乙集团公司都具有独立法人资格，其内部的党委和党政联席会，其应当属于委派主体的范围，可以认定为“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，因此，犯罪嫌疑人徐某某也应当属于受委派的国家工作人员范畴。

二、从事公务是认定国家工作人员的实质要件

现有法律摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，认为在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不仅是国家工作人员的身份。笔者认为“从事公务”应从两方面判断，一是国有企业本身经营业务的公共管理性，即国有公司应当兼具社会公共目标和经济目标，而且应该以经济目标支撑社会公共目标，要涉及国家战略行业、国家经济命脉和国家经济安全等，而不应该单纯地仅是利用国有资本参与市场经济竞争以仅获取经济利益的主体；二是工作人员本身在企业内部的职责具有公共管理性，即应当区别公司性具体事务的管理与国家性公共事务的管理，只有与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动才能是从事公务。

在本案中，犯罪嫌疑人徐某某所属的某甲有限公司是从事道路、桥梁、隧道等市政建设工程，其本身事关地区的城市管理、重大基础设施建设以及社会民生等公共性事务；而犯罪嫌疑人徐某某作为某甲有限公司分管生产与安全的副经理，直接关系到监督、管理国有财产使用到市政工程建设中，具有公共管理性质，属于“从事公务”范畴。

三、从企业演变历程、管理运行模式以及个人任职履历、工作职责等客观实际情况综合判断

一是从某甲有限公司的发展历程看，2012年前，其虽经历多次隶属关系变化，但是一直是国有独资公司下属的全资子公司，国有性质未变化；2012年，某丙集团公司为在境内外募集资本，变更为股份有限公司，但是当时其国有企业性质未变化，仅是其后加入民营性质的新股东E投资管理中心，才变为非国有独资股份公司。二是就公司管理运行模式而言，某丙集团公司在改制的过程中，呈现出“对外公司市场化和对内企业管理行政化”的形态，在治理结构上看，该公司对下属子公司的人事管理依然是行政化命令的方式进行，因此，还未实现真正现代化公司管理，完全脱离国家行政属性。三是从犯罪嫌疑人徐某某的任职履历看，其进入某甲有限公司工作时，是作为国家工作人员，即使某甲有限公司隶属关系多次发生变化，但犯罪嫌疑人徐某某一直在该公司工作，未出现过下岗或者辞退等，其身份未发生实质变化；四是从犯罪嫌疑人徐某某的工作职责来看，其担任公司工程管理部主任和副经理各自的工作职责以及代表国家监督、管理国有资产的公务职权未发生任何实质变化。因此，从历史和发展的角度看，某甲有限公司的国有性质和犯罪嫌疑人徐某某的国家工作人员身份存在延续性。

D924.1

：A

：2095-4379-(2017)28-0132-02

胡艺瀚，重庆市渝中区人民检察院职务犯罪侦查局，检察官助理。