加拿大外资准入安全审查及中国对其投资的法律问题研究

黄 奇

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

加拿大外资准入安全审查及中国对其投资的法律问题研究

黄 奇

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

随着全球经济一体化的快速发展，特别是中国加入世界贸易组织(WTO)之后，中国越来越多企业开展对外直接投资(FDI)投资和并购交易。本文重点探讨和研究加拿大对外资准入审查制度问题，并以中国对加拿大投资实践为视觉，通过中国企业在加拿大并购过程中出现的典型失败和成功案例，进行剖析外资安全审查制度并分析并购失败和成功的主要原因。

对外直接投资；外资准入审查制度；国家安全审查；典型成功案例；国际法

一、引言——中国在加拿大投资概述

近20年来，中国对外直接投资(Foreign Direct Investment：FDI)快速增长。尽管FDI会对各方带来显著的潜在经济效益，但中国对加拿大的投资却面临着不确定的未来。加拿大在坚持公开的经济原则的同时，却对中国企业有所选择。作为中国FDI意识提高及其在全球范围内重要性提升的回应，本文将尝试分析以下问题：研究和探讨加拿大对外资的准入制度并且以中国对该国投资实践为视觉，通过中国企业在加拿大并购过程中出现的典型失败和成功案例，进行剖析外资安全审查制度并分析并购失败和成功的主要原因。

二、北美国家的外资准入制度

(一)加拿大外资准入制度的历史沿革

20世纪中期加拿大实施积极开放的外资政策，从历史数据显示最受外资欢迎的领域明显是资源业：二战前资源业收到的外资就以占外国投资总额的百分之五十，二战后上升到了总额的百分之七十。但是由于加拿大当时缺乏健全的法律条款和监管机制，这样导致国内许多重要部门被外国投资公司所控制，特别是被很多美国投资商所控制。在2009年9月，加拿大政府又通过了《关于投资的国家安全审查条例》(National Security Review of Investments Regulations以下简称为(投资-国家安全)。总而言之，“净利益”和“国家安全”审查一起形成了加拿大现在外资准入制度的双层结构。

(二)国家安全审查机制

在加拿大，工业部部长主要负责并购外资投资活动，文化遗产部部长负责涉及文化领域的投资。当部长们认为一项外国投资项目可能威胁和损害到国家安全时，Governor in Council(总督)有权下令对这个项目的投资进行审查。如果调查结果确实表明该项目投资威胁和损害了国家安全，总督有权采取任何必要的有利于加拿大安全的措施，以此消除外国投资对国家安全的影响。

(三)国家安全审查主体和标准

加拿大负责外国投资审查的主体机构是加拿大投资局，分别由工业部和文化遗产部组成。他们将加拿大对外国投资审查分为“国家安全”和“净利益”的双层结构。根据ICA规定，决定是否外国投资项目需要引发对“净利益”进行审查，加拿大政府和工业部主要需要考虑和衡量以下六大因素(1)加拿大人对本国企业或新企业参与的程度，重要性以及对加拿大企业或新企业所属或即将所属的产业的参与程度和重要性；(2)投资对本国经济活动的水平和性质有多大影响；(3)投资对本国产业内部竞争有多大影响；(4)投资对本国产业效率、生产率、产品革新、技术开发、产品的品种的影响有多大；(5)投资同加拿大民族工业、经济及文化政策是否有一致性；(6)外国投资对本国在世界市场竞争能力的贡献有多大。

外企投资就算是通过了净利益的审查，还是有可能会受到加拿大国家安全的审查。然而，加拿大法律法规并没有明确界定“国家安全”的概念，因此加拿大政府拥有相当大的自由裁量权。根据ICA规定，加拿大政府认为会对国家安全产生损害的投资项目，都必须启动对“国家安全”的审查。

三、加拿大案例

(一)失败案例：必和必拓(BHP Billiton Ltd.)-Potash Company，2010

2010年8月，澳大利亚矿业集团必和必拓(BHP Billiton Ltd.)对Potash公司提出来了400亿美元的恶意收购。Potash是一家加拿大公司并且是全球最大的钾碱生产商。该收购将大幅削减当地税收收入，显然遭到政府的强烈反对。2010年11月，加拿大工业部部长初步拒绝了该交易，并根据《ICA》规定在宣布最终决定前给Billiton提供了30天的时间进行协商。Billiton做出了一系列的改善，但是面对萨斯喀彻温省和其他加拿大省政府的强烈反对，最终撤回了并购。Billiton并购Potash失败主要要因素：1)关键资源掌控；2)政府收入。

(二)成功案例：中海油-Nexen(尼克松)，2012

2012年7月，中海油以151亿美元并购尼克松，并向加拿大工业部部长申请审查。加拿大外资主管机构在审查中首先考虑到“净利益”的要求。该交易对国家利益是否是战略性，并证明这利益归加拿大而享受。其次，审查还需要考虑到“国家安全”的要求。更关键的是能源业在加拿大属于国家安全审查的范围。根据《ICA》规定，国家安全审查不仅仅取决与市场份额和净利益的标准要求。

金额如此庞大的交易难免会导致某种政治上的压力。众多在野党成员指责中国将买断加拿大的关键资源，环保组织批评中海油破坏了自然环境，加拿大能源业中的其它公司不愿对中国开放市场等反对态度。虽然遭到外资审查部门的多次延期，中海油通过七个多月的协商，最终成功并购尼克松。中海油收购尼克松成功的主要因素：1)良好的舆论工作；2)强化对加拿大的“净利益”。

(三)小结

上面已经提到，随着全球经济一体化的深入，中国企业外资并购的规模日益扩。从失败和成功案例中吸取经验可以帮助未来中国企业在赴加拿大并购交易中，能够减少国家安全审查带来的法律风险。从分析上述案例中可以总结出一些应对加拿大投资法案的策略和建议：1)控制投资金额：根据IAC规定，如果投资企业来自WTO成员国，超过3.4亿加元的投资才会自动引发加拿大的审查程序。中国2001年就已加入WTO，这意味着将投资金额控制在3亿加元以下，就有可能避开加拿大的外资审查；2)做好舆论工作：公共关系在并购加拿大企业的过程中也非常重要。充分利用好媒体和政府机构等，可以增加积极的信息并且降低负面影响；3)体现净利益：不像美国只考虑国家安全的审查制度，加拿大的的审查是双层机构。除了国家安全，加拿大的审查也要重点考虑经济利益。在交易协商中承诺任命加拿大人为高层，创建当地就业机会，继续研发新科技等条件来提高加拿大的净利益。注意这些可以增加获得审查批准的机率。

四、结论

本文重点以中国对加拿大投资实践为视角，研究，探讨和分析了加拿大外资准入安全审查问题。我们首先提出了研究问题并且通过中国企业在该国并购过程中出现的一些知名度较高的典型案例，进行了较详细研究及剖析该国的安全审查制度。1)简单地介绍了中国FDI的全球和历史数据，从而对中国在北美直接投资有一个基本理解，以此为进一步探讨作铺垫；2)详细地介绍和讨论加拿大的外资准入制度，具体包括外商投资法案，国家安全审查制度，审查标准及审查程序和相应的北美国家对外资准的各种法律条文和修正法案；3)简单地介绍和剖析加拿大安全审查对中国投资收购的两个典型案例。从失败案例的分析，我们了解到了中国投资商在该国安全审查中通常遇到的主要障碍以及存在一些不理性的贸易保护主义现象和有目的性的利用国家安全审查制度来阻止中国企业的投资。从成功案例的剖析，我们从法律条文角度总结了成功案例中吸取经验可以帮助未来中国企业在该国并购交易中的策略，从而减少国家安全审查带来的法律风险。

[1]孙福军.外资并购国家安全审查制度比较研究[J].经济研究导刊，2014.32.

[2]范怡倩.外资并购国家安全审查制度研究[D].北京交通大学硕士论文，2009.

[3]伍文伟.我国外资并购国家安全审查制度研究[D].上海师范大学硕士论文，2016.

[4]纪晓梦.外资并购国家安全审查制度研究[D].云南大学硕士论文，2015.

D922.295

A

2095-4379-(2017)29-0074-02

黃奇(1987-)，男，汉族，湖北人，硕士研究生，武汉大学法学院，教师，研究方向：国际法、投资法。