只有附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的案件应如何正确处理

文◎吴才文

只有附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的案件应如何正确处理

文◎吴才文*

徐某、魏某交通肇事罪案

交通肇事罪是指责反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”此处的“指使、强令”应包含“雇佣”行为。拼装无牌机动车辆所有人雇佣无证驾驶员交通肇事致人死亡，雇主的违法行为与雇员的过错行为相结合造成了严重的社会危害后果，二者之间具有刑事法律上的因果关系，雇主的行为也构成交通肇事罪。在只有附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的案件中，应由二审人民法院按照审判监督程序以《刑事判决书》的形式指定原审法院再审。

雇佣 无证驾驶员 交通肇事 附带民事诉讼

［基本案件事实及诉讼经过］

2016年6月19日上午，福建省松溪县郑墩镇魏某雇佣无驾驶证的许某,将其拼装的无牌三轮车交给许某驾驶，许某驾驶该无牌三轮车从郑墩镇运送钢材到相邻的政和县东平镇营前村，后许某开车到郑墩镇梅口村帮助钟某卸钢材。11时，许某驾驶无牌三轮车返回郑墩镇，车厢内搭载钟某等三人，途经松溪县郑张线国营林场路段与一辆轻型货车交会时，因操作不当，右后轮驶到右侧路肩，导致车辆失控后侧翻于路中，造成钟某死亡的交通事故。经鉴定，许某负交通事故的全部责任；其驾驶的三轮车是拼（改）装车辆，整车制动性能不符合规定要求。经信息查询，许某未取得机动车驾驶证。

2016年10月27日，松溪县人民法院作出（2016）闽0724刑初61号刑事附带民事判决书，认定魏某身为拼装无牌三轮车的所有人，明知该三轮车不能从事正常的交通运输，且在应当知道许某未取得驾驶证的情况下，仍然将该三轮车交给许某驾驶；许某违反交通运输管理法规，无驾驶证仍按照魏某的指使驾驶拼装无牌三轮车，造成一人死亡的交通事故，并负事故全部责任，其行为均已构成交通肇事罪。故判处许某有期徒刑11个月，魏某有期徒刑8个月，缓刑1年；许某赔偿附带民事诉讼原告人各类费用共计18.5万元，魏某赔偿11.7万元。

宣判后，许某、魏某未上诉，松溪县人民检察院未抗诉，刑事部分判决已发生法律效力，但附带民事诉讼原告人提起上诉。2016年12月29日，某市中级人民法院作出（2016）闽07刑终254号刑事附带民事裁定书，确认一审刑事判决已生效，但又认为原判认定事实不清、证据不足，依照《民事诉讼法》第170条第1款第（3）项之规定，撤销原判决中有关民事部分的内容，发回松溪县人民法院重新审判；同时认为原判认定魏某有罪错误，另以内部《函》的形式指定松溪县人民法院按审判监督程序重审本案。2017年7月13日，松溪县人民法院作出刑事决定书，以本院认为原审判决魏某犯交通肇事罪适用法律错误，依照最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第387条的规定，由松溪县人民法院院长提交审判委员会讨论决定，另行组成合议庭进行再审。

［争议焦点］

本案的争议问题主要有两个：第一，魏某的行为是否构成交通肇事罪？第二，某市中级人民法院的刑事诉讼程序是否合法？

一种意见认为，魏某雇佣无驾驶证的许某驾驶拼装的无牌车辆肇事致人死亡，根据《刑法》第133条、最高人民法院 《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，魏某构成交通肇事罪。

另一种意见认为，魏某虽雇佣无驾驶证的许某驾驶拼装的无牌车辆，根据《解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”因此，本案中的“雇佣”不是司法解释中的“指使、强令”，许某违章驾驶致人死亡构成交通肇事罪，魏某作为雇主只负民事法律责任，不构成交通肇事罪。

［原判决的裁判理由之法理评析］

本文同意第一种意见，理由如下：

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在本案中，机动车驾驶人员信息查询证明许某未取得机动车驾驶证；车辆检验鉴定意见证明许某驾驶的三轮车是拼（改）装车辆，整车制动性能不符合规定要求；道路交通事故认定书证明交通事故造成一人死亡，许某负事故的全部责任。因此，判决认定许某构成交通肇事罪是没有任何疑义的。对魏某来说，能否认定其构成交通肇事罪必须进行具体分析。

（一）魏某作为非交通运输人员，其行为构成交通肇事罪

1.根据法律法规及司法解释的规定，非交通运输人员可以成为交通肇事罪的犯罪主体。刑法理论上认为，交通肇事罪的犯罪主体是一般主体，包括从事交通运输的人员和非交通运输人员，具体可分为从事交通运输和交通行驶的驾驶员；操纵交通设施的业务人员，如扳道工；领导者、指挥者，如船长、领航员。［1］在我国的法制进程中，刑法典及司法解释虽然有一定程度的变化，但非交通运输人员可以构成交通肇事罪，且有司法实践判例可佐证。

（1）《刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”《解释》第1条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第133条的规定定罪处罚。”《解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”

（2）司法实例。司法实践中，认定非交通运输人员构成交通肇事罪有大量的判例，如重庆江津市2004年6月17日特大交通事故肇事案。［2］江津市人民法院认为：陈世全身为机动车驾驶员，忽视交通运输安全，违反道路交通管理法规，受何云耀、张良祖、黄传友等人指使，违章驾驶有故障的农用拖拉机违章载运民工29人；在行驶中，思想麻痹，车速快，以致翻车肇事，死亡16人，14人受伤，造成特大交通事故，以交通肇事罪判处其有期徒刑6年。何云耀、张良主、黄传友虽然不是机动车辆驾驶员，但违反道路交通管理法规，在施工工地上安排、指使陈世全用不能载人的农用拖拉机违章载运民工，根据高法的有关司法解释，以交通肇事罪判处何云耀有期徒刑3年、张良祖有期徒刑2年零6个月、黄传友有期徒刑3年缓刑3年。据悉，此案是重庆市第二例非交通运输人员构成交通肇事罪被处理的案例。

在四川省合江县发生的2000年6月22日特大交通肇事案中，合江县人民法院认为：梁应金身为“榕建”号客船所有人，也是公司的法定代表人，对客船有管理职责，不吸取违章试航被处罚的教训，又决定对该船驾驶室等进行改造，未经船舶检验机构检验就投入营运，违反了《船舶检验规则》，并为该船顶棚甲板非法载客创造了条件；不为客船配足船员，所聘驾驶员只具有四等二副资格（应具备四等大副资格），使之长期违章作业；不履行安全管理职责，使该船长期超载运输，均违反了《内河交通安全管理条例》第10条和第16条的规定，其违反交通运输管理法规的行为与造成“榕建”号客船翻沉的严重后果有直接的因果关系。周守金不具备四等大副资格而受聘驾驶“榕建”号客船，在翻船事故中，冒雾超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是造成翻船的主要原因。粱如兵盲目追求经济利益，使该船严重超载，操舵时错误使用左进右退“鸳鸯”车，造成客船急速右旋翻沉。石萍不履行轮机职责而售票，未限制上船人数，造成严重超载。上述四人的行为均违反了 《内河交通安全管理条例》等交通运输管理法规，造成水上交通事故，致130人死亡，后果严重，情节特别恶劣，已构成交通肇事罪，应予依法从重处罚。依照《刑法》第133条之规定，以交通肇事罪判决梁应金、周守金、梁如兵有期徒刑7年，石萍有期徒刑5年。［3］

在上述二案例中，无论是公路交通中未驾驶机动车辆的工程现场技术负责人、工程安全负责人、民工召集人，违反《道路交通安全法》，在施工工地上安排、指使他人用不能载人的农用拖拉机违章载运大批民工，肇事造成严重人员伤亡，还是客船的所有人、售票员违反《船舶检验规则》、《内河交通安全管理条例》，聘用不具备相应资质的客船驾驶员违章驾驶、或售票时未限制上船人数，导致严重超载，造成水上交通事故，众多人员死亡，他们本身并非机动车、客船的驾驶员，属于非交通运输人员，仍与肇事的机动车、客船驾驶员一起构成交通肇事罪。

因此，魏某作为拼装三轮车主，雇佣无驾驶证的许某驾驶该车运货，魏某虽非交通运输人员，根据《解释》第1条的规定，参考其他地方的司法实践，应认定为交通肇事罪的犯罪主体。

2.魏某主观上具有过失，其“雇佣”许某包涵了“指使”的内容。（1）“指使”为“雇佣”的应有之含义。《解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”那么，本案的“雇佣”行为与司法解释中的“指使、强令”在法律语义中是否一致？根据互联网360百科词条查询，雇佣是指雇请被雇佣者，雇佣者通过支付报酬以交换劳动者所付出的劳动。指使：指挥、支使。强令：强制命令。可以说，雇佣即雇主通过支付报酬，购买了被雇佣者的劳动，雇主指挥支使被雇佣者实施特定的劳动行为即其应有之含义。

2004年5月1日施行的最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿》）第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”该司法解释更加明确了“雇佣”的含义，雇主指使被雇佣者从事特定劳动行为是法律所赋予的内容。

（2）魏某在主观上具有过失。魏某作为完全刑事责任能力的成年人，对其拥有的拼装三轮车不符合道路交通安全法律法规且不能上路行驶是明知的；对其雇佣不具有机动车驾驶证的许某不能开车运货是明知的；对其雇佣无证的许某驾驶拼装车辆上路可能造成的社会危害也是应当知道的。虽然其并不希望危害结果的发生，但事实上已经造成了人员伤亡和财产损害，故其在犯罪主观方面具有过失。

3.在犯罪客体上，魏某的行为危害了不特定的多数人的生命和财产安全。魏某雇佣无驾驶证的许某驾驶其所有的拼装车辆上公路运货到邻县，在行驶过程中不论是否发生事故，都违反了《道路交通安全法》，严重危及到不特定的多数人的生命财产安全，严重侵犯了道路交通运输安全，在本质上是危害了公共安全。

4.在犯罪的客观方面，魏某的违法行为与许某的过错行为相结合造成了严重的社会危害后果，且二者之间具有刑事法律上的因果关系。

（1）魏某雇佣无驾驶证的许某驾驶其所有的拼装车辆上公路运货到邻县，实施了违反交通运输管理法的行为，这是本起交通肇事的原因，也是魏某承担刑事法律责任的基础。《道路交通安全法》第16条规定:“任何单位或者个人不得有下列行为（1）拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征……”；第22条第3款规定：“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”因此，魏某实施了违法行为。

（2）许某在受雇过程中，开车运输肇事造成一人死亡的危害后果，且具备司法解释中特别加重处罚的情节。《解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的……”即魏某雇佣并指使许某违章行驶，导致交通肇事造成的后果达到刑法规定的犯罪标准。

（3）魏某的雇佣行为与许某的交通肇事后果之间存在法律上的因果关系。刑法上的因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。本案中魏某先拥有拼（改）装三轮车，尔后雇佣无驾驶证的许某，再指使许某装钢材运输到邻县卸货，这些行为都是本案交通肇事的先行过错行为，最终才导致无证驾驶的许某违章行驶发生肇事的严重后果。也就是说，魏某的先行行为与本案许某交通肇事结果之间存在决定与被决定、引起与被引起的关系，即刑法上的因果关系。从另一方面看，如果魏某的三轮车是符合交通法规可以上路行驶的，许某是有驾驶证的，许某在驾驶过程中虽然也可能发生违章导致交通肇事的严重危害后果，根据交通事故责任认定的情况，许某可能承担交通肇事罪的刑事法律责任，由于魏某的行为在法律上并无过错，导致发生这种危害后果的原因就无法追溯到魏某身上，魏某就无需承担相应的刑事法律责任，但可能承担雇主的民事法律责任。

综上所述，魏某雇佣无驾驶证的许某驾驶其所有的拼装车辆上公路运货到邻县，许某肇事造成一人死亡且负事故全部责任的后果，许某构成交通肇事罪，魏某也构成交通肇事罪。

（二）市中级人民法院的刑事诉讼程序违法

对本案这样刑事附带民事诉讼案件，一审判决后被告人未上诉，检察机关未抗诉，附带民事诉讼原告人上诉了，二审中级人民法院该如何处理？在2013年新修改施行的《刑事诉讼法》并没有明确的规定，直接依据《民事诉讼法》审判也不妥，必须结合司法解释来准确把握。

1.市中级人民法院指令再审程序错误。根据最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第313条规定：“刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。”第314条规定：“刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。”因此，根据司法解释及我国二审终审制的法律规定，市中级人民法院（2016）闽07刑终254号刑事附带民事裁定书已经确认一审刑事判决部分已生效，只需要对民事部分进行裁判就可以了，并不存在另行用内部函件的形式指定松溪县人民法院启动审判监督程序进行再审的问题。

2.市中级人民法院如认为一审刑事部分判决错误，应自行启动审判监督程序一并处理。就本案这种情况而言，如果二审法院认为一审刑事部分确有错误需要纠正应当如何处理？最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第331条规定：“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。”也就是说，市中级人民法院如果认为一审的刑事部分判决确有错误需要纠正的，需要自己启动审判监督程序来纠正松溪县人民法院的一审刑事判决部分，同时附带一并解决一审的民事部分问题。司法解释中的“应当”，是指二审法院必须亲自启动的诉讼行为，而非内部指令下级法院启动审判监督程序。

3.松溪县人民法院启动再审决定的理由错误。参考北京市高级人民法院 《关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答》之22：“只有附带民事诉讼原告人上诉，且经二审审查决定，附带民事部分发回重审，刑事部分指令再审，原审法院应如何审理？答：刑事附带民事案件一审判决宣告后，被告人对刑事判决不上诉，检察院也未抗诉，只是附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的，一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。但为了正确确定民事责任，二审法院不仅要审查附带民事部分，也要审查刑事部分，并就附带民事部分作出裁判。如果经审查决定对附带民事部分裁定发回重审，对刑事部分经审查认为原判量刑不当，决定按审判监督程序指令原审法院再审的，原审法院可以作为一案，按照审判监督程序重新审判，并在再审判决书中说明案件来源。”［4］

即使按照北京市高级人民法院的指导做法，市中级人民法院要按审判监督程序以《刑事决定书》指定松溪县人民法院再审；松溪县人民法院作出 （2017）闽0724刑监1号 《刑事决定书》启动审判监督程序再审时，也要明确依据市中级人民法院的指令启动再审程序的，而非以“本院认为原审判决魏某犯交通肇事罪适用法律错误”作为理由自行启动再审程序。何况该解答中只是对“量刑不当”的情况如此做法，如认为一审判决中存在“无罪认定为有罪”的情况，涉及到罪与非罪的问题更应该由上级市中级人民法院启动审判监督程序再审予以纠正，这也符合最高人民法院司法解释的规定。

综上所述，市中级人民法院未按照刑事诉讼法及相关司法解释规定对刑事附带民事案件进行审理，理应予以纠正。

注释：

［1］刘方、单民、沈宏伟：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，法律出版社2006年版，第384页。

［2］2004年6月1日，重庆市江津市电力建安公司某工程施工过程中，经工程现场技术负责人张良祖、工程安全负责人何云耀同意，民工召集人黄传友租陈世全驾驶的川江蛟龙四轮农用拖拉机1辆，负责接送民工上下班、运输材料等工作。6月17日中午12时，陈世全装载30名民工回驻地吃午饭，当车行至傅四公路15公里处，因车速过快，操作不当，致车翻于公路行进方向左侧路边，造成16人死亡，14人受伤的特大交通事故。事故发生后，经交警部门认定：陈世全驾驶带病车辆，违法载客，车辆机械不符合安全技术标准，违反道路交通法规，陈世全负此事故全部责任。潘艳、李素梅：《重庆江津‘6·17’特大交通事故肇事司机获刑6年》，http://news.qq.com/a/20050425/002195.htm，访问日期：2017年7月22日。

［3］梁应金以榕山建筑公司名义经批准建造短途客船“榕建”号。该船于1996年7月经合江县港航监督所船舶所有权登记，合江县榕山建筑公司为船舶所有人，法定代表人为梁应金。1997年7月11日，经船舶检验，核定该船乘客散席101人，每年5月1日至9月30日洪水期准载70人；除大客舱允许载客外，其余部位严禁载客；应配备船员6人。梁应金聘请只有四等二副资格的周守金驾驶，安排其子梁如兵、儿媳石萍及周良全船员。“榕建”号在1996年7月16日试航时，就因未办航运证和严重超载等违章行为被港监部门责令停止试航，但梁应金不听制止，仍坚持试航，事后受到港监部门通报处理。在“榕建”号营运期间，梁应金为多载客，决定将驾驶室升高80厘米，顶棚甲板上重新焊接栏杆。该船拼装后没有向船舶检验机构申请附加检验。梁应金长期不重视营运安全，对该船超载问题过问很少，使该船长期超载运输，埋下了事故隐患。2000年6月22日晨5时40分,周守金、梁如兵驾驶“榕建”号客船从合江县榕山镇境内的长江河段徐家沱码头出发，上行驶往榕山镇，由本应负责轮机工作的石萍负责售票。该船在下浩口码头接乘客后，船舱、顶棚甲板及驾驶室周围都站了人，堆满了菜篮等物，载客218名，已属严重超载。客船行至流水岩处时河面起大雾，能见度不良，周守金仍冒雾继续航行。船至银窝子时，河雾越来越大，已经不能看到长江河岸。周守金迷失了方向，急忙叫梁如兵到驾驶室操舵，自己则离开驾驶室到船头观察水势，因指挥操作不当，梁如兵错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船随即倾翻于江中，船上人员全部落水，造成130人溺水死亡，公私财物遭受重大损失。陈立生：《肇事交通工具的单位主管人员能否构成交通肇事罪》，最高法公布刑事指导案例第84号，载《刑事审判参考》2001年第2辑。

［4］http//www.doc88.com/p-408500733343.html，访问日期：2017年7月22日。

*福建省松溪县人民检察院检察长［353500］