论盗窃罪的“利用意思”与“排除意思”

2017-01-27文◎陈鑫

中国检察官 2017年20期

文◎陈鑫

论盗窃罪的“利用意思”与“排除意思”

文◎陈鑫*

非法占有目的是盗窃罪不成文的主观要素，其与盗窃故意有所不同，能够辅助行为定性，故可自成一体。非法占有目的包含排除意思和利用意思，解释利用意思时应体现对财物价值的保护。利用意思仍要保留但无需刻意证明，在确认行为人具有排除意思的基础上推定即可。利用意思的本质是享受获取财物所可能带来的各种利益，无论行为人对到手后的财物如何使用，只要该财物能够满足其特定需求，就认为其享受了利益，也就具备了利用意思。

盗窃罪非法占有目的排除意思利用意思

一、“非法占有目的”是盗窃罪自成一体的主观要素

无论是理论界还是实务界在讨论盗窃罪时，都不缺少对 “非法占有目的”的关注，但反对将“非法占有目的”纳入盗窃罪构成要件的声音也一直萦绕不绝，并由此形成“非法占有目的必要说”（必要说）和“非法占有目的不要说”（不要说）的对峙。［1］“不要说”消解“非法占有目的”有两条路径：一是将之作为不影响定性的犯罪动机看待；［2］二是把盗窃罪解释为断绝的结果犯，然后用盗窃故意取代非法占有目的，如大塚仁教授认为只要存在盗窃的故意就够了，不需要进而具有不法领得的意思（非法占有目的）。［3］

非法占有目的和盗窃故意究竟是何种关系？笔者不赞成将盗窃故意和非法占有目的混为一谈。首先，“不要说”混淆了侵害占有和侵害所有的关系。其将非法占有目的理解成打破他人控制财物的事实状态，但破坏占有本身并不足以宣示非法占有目的。盗窃故意只是针对财物转移，或者说是对打破占有的认识，但“打破占有”与“永久性剥夺他人财物”之间不能简单地划上等号。简言之，盗窃故意是剥夺他人占有，而非法占有目的则是彻底剥夺他人财物。

其次，试图完全从客观层面区分犯罪并无现实可操作性。一方面，如果说盗窃罪和故意毁坏财物罪的区别仅在于是否建立占有，［4］则意味着定罪不是取决于行为方式本身，而是要由结果来决定，凡是打破了他人占有自由又没有建立起占有的案件就全部构成故意毁坏财物罪，这样一来，故意毁坏财物罪就会演变成故意排除他人占有财物罪，该罪名的犯罪定型性也将荡然无存。另一方面，过于排斥主观要素在定罪当中的作用也与现代刑法理念背道而驰。自从发现了主观违法要素，定罪的顺序就不再是彻底的从客观违法到主观归责。故意、过失作为违法要素也参与违法性阶层的判断中来。客观要素只能告诉我们发生了什么，但主观要素才能告诉我们到底这一切因何而发生，并从本质上进一步揭示行为的本质。因此，现代刑法理念下的定罪思路并不排斥从主观到客观，只有先确定了行为人的主观罪过，才能更好地揭示行为的性质。

二、解释“排除意思”应体现对财物价值的保护

日本早期判例基本上是从表面文义去理解非法占有目的，即“永久性剥夺公私财物的意图”，但后来受到实践案例的冲击，又改变了这种看法，即使存在返还意思，但只要擅自使用他人财物，并给他人造成损失的，也被判例认为具有非法占有的意思。［5］

财物的根本价值在于能够为人所用，保护公民财产其实就是捍卫公民对个人财产正常无碍使用的权利。随着刑法对财产保护越来越精细化，一时之盗用虽未永久性剥夺权利人的财物，但如果对财物本体造成本质性改变或者过量损耗财物价值，从而严重影响到权利人对财物的再次使用，也应视为具有排除意思。

当把财物价值纳入盗窃罪的保护法益之后，理论上面临两个问题：第一个问题是如何区分财物价值和财产性利益。笔者认为，财物价值可以划分为“使用价值”和“交换价值”，前者是指根据财物自身的天然属性所蕴含的用途和功能，例如手机能够拨打电话，汽车能够代步行驶；而交换价值指财物能够兑换成等额货币的数量。财物价值与财产性利益有所不同，财产性利益是一种能够独立存在的利益，而这种利益又是搭载在财物本体之上的，例如微信账户里的零钱、银行卡里的余额，与其载体（手机和银行卡）之间并非同生共灭的关系，财产性利益仅仅是以财物本体作为“栖身之所”，剥离了财物之后就是一种无形的权利。

［案例一］行为人盗取他人房屋有效证件之后，假冒房主名义与第三人进行了不动产交易，并办理了过户。［6］

张明楷教授认为，案例中行为人的行为成立对不动产产权的盗窃罪，因为行为人并不是将不动产本身转移为自己或者第三人占有，而是将不动产的产权转移为第三人占有，故只能认定为对不动产产权这一财产性利益的盗窃罪。［7］笔者认为，行为人出卖房屋的目的是为了获取房屋的交换价值，而交换价值是与房屋本身须臾不可分离的，所以行为人意欲窃取房屋交换价值相当于是窃取房屋本身，故可成立针对房屋本身的盗窃罪。只不过房屋作为不动产，需要解释的问题是，对于不能移动的不动产如何能够成为以转移占有为要件的盗窃罪的对象。笔者认为，虽然不动产具有不能移动的特性，但并不妨碍其成为盗窃罪的对象，只不过对房屋的占有是以在房屋内居住为标准，所以案例中的行为人对房主构成对房屋本身的盗窃罪，倘若第三人尚未入住便案发，说明房屋本身并未转移占有，应成立盗窃未遂。

第二个问题是如何对“排除意思”加以证明。首先如何证明对“财物本身”具有排除意思？有学者认为“盗窃罪是断绝的结果犯，是故意之内的目的，行为人实施了实行行为就可以实现目的。”［8］笔者认为，作为目的犯存在的盗窃罪，非法占有目的是其“主观超过要素”，即“只要单纯存在于行为人内心即可，不要求客观上存在与之相应的客观要素。”［9］但是从行为人的客观表现是可以推导出其主观目的的，恰如走私淫秽物品牟利罪当中的牟利，从走私淫秽物品的数量就可以推定其并非留作自用，而是意欲从中牟利。实践中，主观目的的证明不能单凭行为人口供，而要由司法者综合考量各种客观事实，借助经验法则回溯证明其主观心理，否则所有嫌疑人都可以不具有非法占有目的而逃避法律制裁。倘若行为人在利用财物之后有及时归还的可能，而随意丢弃、隐匿、毁坏的，这些客观情况足以说明盗用者实际上缺乏归还意图，进而对财物具有排除意思。

［案例二］行为人将他人挖掘机上的电脑主板窃走，并在车身留下自己的联系方式，向事主索要钱款以作为返还电脑主板的条件。［10］

对此，我国有学者认为“如果行为人一开始就具有以所盗财物进行勒索的打算，由于存在返还的意图，对于所盗财物本身应否定排除意思，不成立盗窃罪；以所盗财物进行勒索的，成立敲诈勒索罪。”［11］笔者认为，该案例中不可否认行为人具有排除意思，虽然行为人有归还财物的意思，但这种归还是附加了条件的，条件是否得满足具有不确定性，这就意味着被害人丢失的财物并不一定能够失而复得。因此，只有在窃取之后无条件及时返还的才能够否定排除意思，任何附加了返还条件的窃取行为本质上都满足排除意思。

另有学者认为将财物作为勒索工具加以使用的可能性并非财物之中所蕴含的特殊的内在价值，因此这种价值不能成为盗窃罪非法占有目的的对象，于是也就不能对该价值成立盗窃。［12］但其所有讨论都是建立在行为人意欲获取的是财物价值的基础之上，笔者认为，从规范角度而言，当然可以将盗窃罪划分为针对财物本身的盗窃和以财物价值为对象的盗窃，但现实中财物价值和财物本身是融为一体的，意欲获取财物价值的前提是首先获取财物本体，正所谓皮之不存毛将焉附，财物本体是财物价值的载体，而行为人对于获取财物本体这一点有足够充分的认识，事实上也是以财物本体为盗窃对象。因此，任何以财物价值为目标的盗窃本质上都可以还原为针对财物本体的盗窃，只要行为人不愿在打破占有之后无条件返还财物本体就可认定具有排除意思。

三、“利用意思”仍然保留但需变更证明方式

“利用意思是指将他人之物，按照其经济用途进行利用或者处分的意思。”［13］对利用意思的质疑之声始终不断。客观来讲，“利用意思”本身在不断改弦更张，从最初的利用财物的经济用途，扩大到遵从财物本来用途加以利用，再到后来享受财物实体所可能产生的某种效用和利益亦可。［14］嬗变之原因在于我们内心深处对于擅自打破他人财产秩序的行为是存在惩罚冲动的，而“利用意思”总是在扮演惩罚的绊脚石，于是利用意思的边界才会被不断动摇和突破，直至连“经济用途”、“本来用途”这些阵地都失守了，最终不得不承认凡是单纯破坏、隐藏财物意图之外而取得他人财物的都可以算作是非法占有目的当中的利用意思。［15］

笔者认为利用意思需要被保留。如果认为非法占有目的仅包含排除意思，那么只要排除了权利人的占有的，就一律构成盗窃罪，“这种观点导致只有在丝毫不移动他人财物的前提下予以毁坏的，才成立故意毁坏财物罪”。［16］只是需要注意的是，我们应当改变对利用意思的证明方式。出于保护被害人权益的考虑，利用意思无需刻意证明，只要能够证明行为人具有排除意思，就大致能够推定其具有利用意思，除非通过行为人的客观表现能够说明其主观上确实没有利用意思。

［案例三］某牛奶公司的销售员为了提升销售业绩，假冒厂商向自己的公司订购了一大批牛奶，在收到牛奶之后将之全部销毁处理。［17］

一种观点认为该案例中的行为人并未遵从牛奶作为食品或者商品本来的用途加以利用或者处分，所以不能认为其具有非法占有目的，对于其将牛奶销毁的做法是一种毁弃行为，符合故意毁坏财物罪的特征。笔者认为，理解利用意思的关键在于把握“利益”一词。利益是指财物所能带给行为人的各种好处，比如财物能够为人所用，变卖之后能够兑现成金钱，这些是依据财物属性而来的经济利益。除此之外，财物在不同人眼中还可能具备其他与财物属性无关的效用。现实中，任何一种非法取财行为都是为了满足不同的欲望，即便是基于纯粹的恶作剧心态拿走他人财物，也是为了满足自己的不良心理，至于说以毁灭犯罪证据，满足恋物癖好，泄愤报复为目的非法取财，虽不是冲着财物的经济价值而来，但不可否认在这些案例中，行为人都因为获取目标物而得到了某些好处。利用意思的本质是享受获取财物所可能带来的各种利益，无论行为人对到手后的财物如何使用，只要该财物能够满足其特定需求，就认为其享受了利益，也就具备了利用意思。正如福田平教授所言，“没有必要将利用意思局限于遵从财物的经济价值进行利用、处分，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓仅具有非法占有目的。”［18］窃取他人财物之后无论按照财物的经济用途加以利用还是单纯地隐匿、丢弃，对于被害人而言，其所遭受的财产损失都是一样的，故均应以取得罪等同视之。在上述案例中，行为人获取财物以达到提高销售业绩的目的也可谓对财物具有利用意思。

［案例四］行为人与家具厂老板素有积怨，为了泄愤报复，行为人趁无人之机潜入厂内，将一张红木椅子搬出后弃置于附近的坟地。［19］

日本学者曾讨论过类似的案例，行为人以毁坏为目的窃取他人财物之后，没有毁坏而是将财物隐匿丢弃的。大谷实教授认为构成毁坏财物罪，与之相反，福田平教授认为应成立盗窃罪。［20］笔者认为，将此情形认定为故意毁坏财物罪是缺乏合理性的。因为在该案例当中始终并未出现具体的毁坏行为，毁坏行为首先应当依照国民对于文字的一般理解去进行文义解释，即指行为人对目标物施加有形力并导致其在外观上出现物理性毁伤。隐匿只是导致权利人无法继续使用财物，但财物本身并没有被损坏，毁坏的客观行为亦未出现。倘若坚持认为 “毁弃罪的本质是妨碍他人对于财物的利用”，［21］则抢劫、抢夺、诈骗等犯罪在后果上也同样具有妨碍权利人利用财物的效果，难道也一律认定为故意毁坏罪？如此一来故意毁坏财物罪的射程范围就会变得无远弗届，几乎能够涵摄到所有的侵财类犯罪。其实，所有侵财类犯罪从后果而言都具有妨碍权利人利用财物的效果，只不过各自达成这一效果的路径有所不同。正是因为没有遵从毁坏一词的基本文义，对其不当地加以扩大解释，才导致盗窃和毁财之前原本清晰的界限变得模糊。

以毁财为目的在转移财物后隐匿的，转移财物是盗窃罪的实行行为，同时也是故意毁坏财物罪的预备行为，但由于最终并未出现毁财的实行行为，之后的隐匿可视为行为人具有非法占有目的的推定根据，因而应成立盗窃罪。利用和毁财是两回事，如果转移财物过后毁坏的，由于出现了毁财的实行行为，且毁坏行为恰恰否定了行为人主观上的利用意思。

综上，在面对究竟将行为认定为盗窃还是故意毁财时，首先从客观层面来判断究竟有没有出现毁财的具体行为，若否，则之后无论是隐匿还是倒卖都是对非法占有目的的确证。对于利用意思一定不要局限于利用财物的经济价值，具有排除意思便可推定具有利用意思，假如行为人在转移财物之后紧接着实施了毁弃行为，则反向否定其具有利用意思，进而排除其非法占有目的，结合转移财物之后的毁财行为认定为故意毁坏财物罪即可。

注释：

［1］参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

［2］刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期。

［3］参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第226页。

［4］参见尹晓静：《财产罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，载《政治与法律》2011年第11期。

［5］参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第126页。

［6］参见陈伟、谢可君：《无权处分行为中财产犯罪的性质认定——以“司机盗卖房产案”为切入》，载《西部法律评论》2016年第3期。

［7］张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期。

［8］同［4］。

［9］张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。

［10］最高人民法院：《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2017年版，第268页。

［11］陈洪兵：《财产犯罪之前的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第40页。