对非法吸收公众存款罪应持限缩解释立场

文◎傅建平

对非法吸收公众存款罪应持限缩解释立场

文◎傅建平*

非法吸收公众存款罪的扩大使用否定了民间金融的合法存在，不利于培养投资者的风险意识，对于本罪应进行目的性限缩解释。“非法”的标准在于是否存在保底条款。约定保底条款的委托理财，与银行定期存款具有同样的功能，即到期可要求还本付息。非法性特征的本质是未依法获得相关监管部门的批准，对于非法的判断应从形式和实质两个层面进行。“不特定”对象的认定，不仅强调“社会性”，而且强调“众多性”，但不包括“亲友”和“单位内部人员”。

非法吸收公众存款 限缩解释 犯罪对象

在互联网金融犯罪领域，非法吸收公众存款罪是适用率较高的一个罪名，在司法实践中甚至存在一定的扩大化趋势。互联网金融领域的集资行为，具有较为明确的刑民交叉特征，在入罪认定时应秉持谦抑性原则，采取限缩性立场，从而推动互联网金融的健康、有序发展。

一、案件事实争议点的梳理

本案中，被告人杨某的行为是否构成非法吸收公众存款，首先必须要弄清楚的是，何为非法吸收公众存款？国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定：非法吸收公众存款，是指没有经过中国人民银行批准，向不特定的社会公众募集资金，出示相关凭证以保证在规定期限内还本付息的活动。

根据该办法规定，非法吸收公众存款的行为不外乎以下两种：一是行为人未获得金融主管部门的批准，在不具备吸收公众存款的营业资质，不具备吸收公众存款权限的情况下，向公众募集资金；二是行为人虽然具备吸收存款的资质，但行为人吸收存款的方式和手段不符合法律规定，也属于非法吸收公众存款。而所谓变相吸收公众存款，是指不以吸收存款为名义，而是巧立名目，以其他名目非法吸收公众存款。

根据我国《刑法》第176条的规定，在杨某非法吸收公众存款一案中，杨某招揽被害人许某某等人投资入伙，并向其承诺高额回报，具有一定的借贷性质，因此杨某的行为究竟是构成刑事犯罪，还是民间借贷纠纷，具有一定的争议。

从本罪的客观方面来看，主要有以下争议：第一，行为人杨某未获得金融业务许可证这一事实是否属于“非法吸收公众存款罪”中的非法；第二，许某某等4名被害人能否构成“公众”，从而满足非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，存在疑问。如果上述两个问题都能得到肯定，那么杨某等人就将构成犯罪，否则，将不构成犯罪。

二、争议焦点的具体分析

根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《非法集资解释》）第2条的规定，杨某的行为有可能构成“委托理财型”的非法集资，其招揽入股的行为方式有司法解释的支撑，但我们并不能就此认定杨某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观方面，还应当进一步认定是否存在保底条款，以及“非法”、“公众”等犯罪构成要件要素。

（一）非法的标准在于是否存在保底条款

我国刑法中并没有关于委托理财的法律规制，关于委托理财方式的法律规范主要存在于民事规范之中。原因在于，委托双方在理财业务中的收益或亏损取决于委托双方的约定和市场基本规律，一旦出现亏损，只要在委托双方之间进行责任分配即可，属于正常的私法自治内容，不在刑法的调整范畴。实践中，客观上也存在着这样一种理财方式，即约定了保底条款，即投资方不存在亏损的可能性或损失可以控制在合理范围之内。然而，这样的委托理财却违反了金融市场的基本规律：市场有风险，投资需谨慎。任何担保投资可以获利的条款都是与市场经济的基本规律背道而驰的。

在正常的理财投资中，委托人承担投资风险，理财投资的最终结果取决于资本的市场运作，委托人有权对资金进行监管。然而，约定保底条款的委托理财，与银行定期存款具有同样的功能，即到期可要求还本付息，委托人只关心投资机构的收益承诺，而不关心资本如何动作。因此，在保本付息的委托理财中，投资者的投资性质已经发生变化，失去了风险与利益并存的特征，即从主动投资行为变为被动投资，无须管理和监督，坐等收益。换句话说，此时投资机构合法的民事经营性质已经向集资犯罪转变了。［1］

同时，也存在这样一种情形：投资机构向投资者承诺了保本收益，但是在投资活动中仍然按照投资者的意愿进行投资，并不断按照投资者的要求进行投资活动，在向投资者收取报酬的同时，为其达到盈利的目的，那么这种行为也只应算作违规经营，作出行政处罚即可，而不宜以非法吸收公众存款罪论。理由在于，投资者在投资活动中的地位完全高于投资机构，投资者的行为也不违反自负盈亏的基本市场原理，因而可以推断出集资者没有募集行为。

（二）如何认定“公众”

如前所述，成立非法吸收公众存款罪，要求行为人向不特定公众进行宣传，进而吸收了他人的资金。但应当注意的是，如果被害人与杨某存在亲属关系，或被害人没有达到足够的数量，则无法认定为本罪。也就是说，“不特定”对象的认定，不仅强调“社会性”，而且强调“众多性”。但在司法实践中，不同法院对“社会性”和“众多性”的认定存在偏差，造成同案不同判的结果。

我国《刑法》第176条并未对“公众”进行界定。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款使用了“不特定对象”一词，但并没有对该词进行阐释。《非法集资解释》第1条第1款第4项规定非法吸收公众存款的“社会性”特征，第2款明确规定“公众”不包括“亲友”和“单位内部人员”。据此可知，《非法集资解释》明确将“社会公众”解释为“社会不特定对象”，把“亲友”和“单位内部人员”排除在“公众”范围之外。而2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条又规定了向“亲友”和“单位内部人员”吸收资金的两种情形视为是向社会公众吸收资金。这样规定，从理论上讲具有一定可行性；但从实践层面上，却不具有可操作性。比如，“亲友”的概念模糊。“亲”可理解为亲属，而亲属又可分为血亲、姻亲和直系、旁系两种，且亲属还有远近亲疏的等级之分，范围还是不明确的。对“友”的界定争议更大，仅有一面之交的算不算“朋友”？［2］具体到本案来说，许某某等人与杨某及投资公司的具体关系，公诉机关似乎并未证明。从另一个角度来说，如果不存在任何亲友关系，上述几人为何又会愿意投资入股呢？

因此，本案既不符合“公众”中人数的要求，也无法排除许某某等人与被告人之间存在亲友关系，因而难以符合向不特定公众吸收存款的要求。

（三）如何认定“非法”

如前所述，非法吸收公众存款罪中的“非法”存在两种情形：一是无吸收公众存款资格的主体非法；二是有吸收公众存款资格的主体合法但行为方式非法。按照起诉书的表述，杨某在投资管理中心未获得金融业务许可证的情况下实施了非法集资行为。根据《金融许可证管理办法》，金融许可证是指中国银行业监督管理委员会依法颁发的特许金融机构经营金融业务的法律文件。也就是说，公诉机关认为杨某及某某投资管理中心违反了中国银行业监督管理委员会的规定因而不具有吸收公众存款的资格。因此，《金融许可证管理办法》能够成为本案中的“法”，对于“非法”的认定至关重要。

关于非法吸收公众存款罪中的“非法”，我国立法同样没有对其进行具体界定。但在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款中，明确把“非法”定义为“未经中国人民银行批准”，根据《非法集资解释》第1条的规定，“非法”是指违反国家金融管理法律的规定，根据上述规定，“非法”主要指主体非法与主体合法但行为方式非法两种。

笔者通过网上检索，对非法吸收公众存款罪的判案理由进行了整合，发现不同法院在判决书中对于非法吸收公众存款罪中“非法”的表述各异：如“……未经批准”，“未经……批准”，或是“违反国家规定”，裁判理由则多是“违反国家金融管理法律法规”，也有的法院在判案理由中未对“非法”予以说明。总结来看，对“非法”的认定，只要主体实施了向社会不特定对象吸收资金的行为，即构成“非法”。［3］

笔者认为，非法吸收公众存款罪中非法性特征的本质应该是未依法获得相关监管部门的批准。具体而言，我们可以从形式非法和实质非法两个方面，对非法吸收公众存款罪的非法性加以认定。即从形式上判断，融资人的融资行为是否经过相关监管部门的批准，同时还要从实质上判断相关监管部门的审批是否存在瑕疵或是融资人实施的融资行为是否严格按照相关监管部门的审批内容进行。例如，行为人在报批过程中隐满真相、弄虚作假，欺骗相关监管部门以获得融资资格，或者行为人在报批过程中使用不法手段拉拢、收买、胁迫监管部门工作人员，使行为人不符合条件的融资申请获得批准进而实施非法融资行为或者超出原先批准限度实施非法融资行为。［4］

就本案而言，虽然投资管理中心未获得金融业务许可证，符合形式上的非法性，但从实质上来说，该中心的行为并未实质违法，理由在于：理财产品是实际存在的，该中心通过金融平台进行推广并不意味着其吸收资金的行为违法。因此，投资管理中心系吸收资金用于实际存在的合法经营项目，并不存在实质违法的情形。

三、结语

我国的金融行业正处于转型时期，现金流成为左右企业经济发展的重要因素。但与此同时，国家金融调控又对贷款进行大量的限制，由此滋生了大量“非正规金融”，民间借贷就属于此类。之所以将其称之为非正规金融，在于其始终游离于现行制度法规的边缘地带。在这种条件下，国家一方面享受着民间借贷所带来的资本市场活跃，经济指数由此不断升高；另一方面，国家却不愿意承担“越界”的风险，一旦出现投资失败的情形，便想法设法地让吸收资金的相关主体承担责任，以平息众怒。而在这一过程中，非法吸收公众存款罪这一罪名便扮演了重要角色，只要发生不测，金融监管机构便可以扰乱金融秩序或造成其他重大损失为由，扩大刑法的边界，从而摇身一变，成为“铁面无私”的代名词。因此，非法吸收公众存款罪的扩大化必将带来以下结果：

首先，非法吸收公众存款罪的扩大使用否定了民间金融的合法存在。从当前我国的中小企业的生存现状来看，他们往往要承担更大的风险，因而设立之初一般很难得到资金方面的支持，而资金的匮乏则又限制公司的壮大与发展。而非法吸收公众存款罪在司法适用中的不确定性，无疑又为中小企业凭空设置了一道障碍，进而让他们举步维艰。因此，此罪的设立无疑给中小企业的生存带来了巨大的挑战。

其次，非法吸收公众存款罪的扩大适用，不利于培养投资者的风险意识。根据社会责任论的观点，犯罪的发生必然有其社会原因，社会和公众往往在犯罪中扮演重要作用，就非法吸收公众存款罪来说，本罪之所以发生，很大程度上是由于国家在金融监管中的失职和公众投资的非理性所造成的，而一旦出现严重后果，吸收资金的一方便成为国家和投资人的挡箭牌，成为大家指摘的对象。

我们无法改变法律，但可以解释法律。无论是理论研究还是实践研究，都应当以刑法解释学作为刑法知识体系中的首要内容，当我们明确了非法吸收公众存款罪这一罪名如此之大的不确定性之后，便可以对本罪进行目的性限缩解释。

注释：

［1］参见刘艳梅：《非法吸收公众存款的认定研究》，2014年西南财经大学硕士学位论文。

［2］参见马凤：《非法吸收公众存款罪认定实证研究》，2016年吉林大学硕士学位论文。

［3］同［2］。

［4］参见石莹莹：《非法吸收存款罪刑法适用与完善》，2014年华东政法大学硕士学位论文。

*上海七方律师事务所高级合伙人［200032］