浅析民事诉讼的举证责任

商顺立

（454150 河南正乾坤律师事务所焦作市律师协会 河南 焦作）

浅析民事诉讼的举证责任

商顺立

（454150 河南正乾坤律师事务所焦作市律师协会 河南 焦作）

该文就民事诉讼的举证责任，介绍了其概念、产生、类型，结合实务探讨了举证责任的分配规则。

举证责任；举证责任分配

案例：截止2011年11月25日，甲公司代存乙公司一级大豆油66.2054吨、四级大豆油25.30348吨，折合价款818，519.22元。因代存豆油下落不明，乙公司遂提起诉讼，诉讼请求为：判令被告赔偿原告损失818，519.22元。一审经审理认为：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。乙公司没有证据证明保管物毁损或者灭失，并未要求返还保管物而直接主张赔偿于法无据，从而判决驳回乙公司的诉讼请求。

谁主张，谁举证。遵循民事诉讼的举证责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，一审判决似乎是正确的？一审已经确认了乙公司提交的确认函、国内各地豆油市场交易日报等证据，可以证明：截止2011年11月25日，被告代存原告一级大豆油66.2054吨、四级大豆油25.30348吨，折合价款818，519.22元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条（人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任）之规定，乙公司就保管法律关系存在的基本事实承担了举证责任；保管保管物并返还保管物是保管人的主要义务，作为保管人负有法定义务向寄存人返还保管物，其应当就保管法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，即甲公司对保管物是否返还也应承担举证责任，在甲公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向法庭提供任何证据证明其向寄存人返还了保管物的情形下，保管人应当承担举证不能的法律后果，依法应予认定保管人未向寄存人返还保管物。甲公司未返还保管物，应否承担赔偿责任？依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第一百一十三条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失），结合《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条（承担民事责任的方式主要有……以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用），鉴于甲公司未向乙公司返还保管物并给乙公司造成损失，其应当承担赔偿损失的违约责任，依照处分权乙公司当然可以放弃继续履行的请求（继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，是选择适用的关系，不存在谁先谁后的说法）。由此，也应当明确保管人承担损害赔偿责任，不仅局限于因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人未向上诉人返还保管物也应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条（保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任）规定的只是保管人的损害赔偿责任，其并没有要求寄存人来证明保管物是否保管完好，保管物由保管人支配，而要求寄存人来证明保管物是否保管完好，的确也强人所难，有悖于日常生活经验法则。

“谁主张，谁举证”是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）规定的缩写，涉及素有“民事诉讼的脊梁”之称的举证责任问题。

举证责任，又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任制度最早产生于古罗马法时代。罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一是“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的反映；其二是“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。

1883 年，德国的优理务斯·格拉查首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。主观的举证责任又称行为责任或形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。其目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提供证据加以证明，或者用证据以外的方法，如宣誓、决斗、神明等方法对事实作出证明，它强调的是当事人的举证行为而不涉及到诉讼结果的问题；客观的举证责任又称结果责任或者实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。其目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件，即在诉讼程序结束的时候，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝下裁判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。它本身与诉讼结果有着密切的关系。这种学说的提出结束了靠宣誓制度解决疑难案件的历史。首次突破了此前人们一直把提供证据的责任作为举证责任本质的局限，从而使人们的认识推至与举证后的结果相联系的高度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”就属于主观的举证责任；第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”就属于客观的举证责任。根据举证责任的承担主体，我国民事诉讼的举证责任可以分为当事人举证责任和人民法院举证责任，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

举证责任分配，是指法院将事实真伪不明的风险，指定双方当事人按照一定标准分别承担，使原告负担一部分事实真伪不明的风险，被告负担另一部分事实真伪不明的风险。如果举证责任在双方当事人之间不能合理分配，就会导致当事人在诉讼地位上不平等，使当事人心理产生阴影，进而导致当事人对我国法律制度的公正性产生质疑。举证责任分配不当，常常导致案件错判，法律职业体的困惑就在于此。

举证责任分配应主要由制定法完成，大陆法系中的国家和地区，一般采取由实体法和诉讼法共同规定举证责任的分配。中国总体上属于大陆法系国家，采此立法例。举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而在原则上并不能由法官来分配。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，是举证责任分配的一般规则，其理论依据是法律要件分类说中规范说的理论。罗森伯格的规范说从法律规范入手探讨举证责任的分配，将对事实的分析纳入法律要件的范畴之中，他认为，民事实体法的全部法律规范可分为两大类：一是发生一定的权利的“权利形成规范”，此类法律规范即基本规范，又称为请求权规范。另一类为对立规范，此类法律规范可再分为三种：即权利妨碍规范，权利消灭规范，权利受制规范。凡于权利发生时，妨碍权利的发生效果的规范为权利妨碍规范；消灭既存权利的规范为权利消灭规范；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利行使之不能实现者，为权利受制规范。在此分类基础上，其认为，举证责任分配的原则是：主张权力存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利之人，应就权利妨碍法律要件、权力消灭法律要件或者权利受制法律要件的存在事实举证。在适用举证责任分配的一般规则时，应当注意《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的但书条款“但法律另有规定的除外”，即法定的举证责任分配的特殊规则。

案例：丙从1994年离开工作岗位后，当时所在单位丁未按相关规定将其档案予以移交。2015年，因找不见档案，丙遂提起诉讼，要求所在单位丁赔偿失丢档案造成的损失。一审认为,在诉讼中丙未提供有效证据证明所在单位丁将其档案丢失，只是认为提供的材料较少并为后来补办，从而以举证不能驳回原告的诉讼请求。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果），原审已经查明当时所在单位丁未按相关规定将其档案予以移交，却认为“在诉讼中丙也未提供有效证据证明所在单位丁将其档案丢失”，其划分举证责任错误。档案是否丢失？因职工档案由用人单位保管，应当由所在单位丁来证明，而不能要求丙来承担举证责任。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。在实务中，裁判者科以举证责任时，应当充分考虑双方当事人的举证能力，应当是占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人举证；衡量当事人对危险领域的控制支配能力，因民法上有关令当事人负责任的法律规定目的就是为了预防损害的发生，故必须规定由加害人就其危险领域内所发生的实情进行举证；根据统计资料或人们的生活经验判断待证事实发生的盖然性，如事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。

真善美是人类社会不懈的追求，实事求是作为中国特色社会主义理论的精髓，自然构成依法治国的哲学基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条（对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定）给出了一般待证事实的高度盖然性证明标准；第一百零九条（当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在）给出了特殊待证事实的无合理怀疑证明标准，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

[1]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用.李国光主编.－北京:中国法制出版社,2002.1

[2]最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用.沈德咏主编.北京：人民法院出版社,2015.3