不动产预告登记制度的探析

黎森亮

上海海事大学，上海 201306



不动产预告登记制度的探析

黎森亮

上海海事大学，上海 201306

我国现行的不动产预告登记制度仍属于较新的民法制度，还存在一定问题，是值得探究的。本文将借鉴当前学术界有关这一问题的研究，以《不动产登记暂行条例及其实施细则》的具体规定为基础，分析其中的问题并找寻其存在的原因，最后提出一二点建议。

预告登记；预告登记效力

一、引言

预告登记制度是在《物权法》第20条创设的，这是我国首次以成文法的形式设立预告登记制度。首先必须要肯定这是立法上的进步，预告登记制度的确立对房地产交易等经济活动起到了规范和保障的作用；但是，就其本身的规定而言，内容涵盖过于宽泛，在司法实践过程中难以适用，而且在程序的角度也缺乏实际的可操作性。值得一提的是在《不动产登记暂行条例及其实施细则》第五章第三节对预告登记的适用范围、申请人、申请材料、预告登记的消灭等几大主要问题进行了细化的规定。本文就从《物权法》、《不动产登记暂行条例及其实施细则》(后称细则)等中的相关条文进行研究，深入分析该制度的内容，并且探讨其中的疑难。

二、预告登记制度适用范围

从《物权法》第20条规定，在买卖房屋或其他不动产物权的过程中，为保障期望物权，可预告登记。所以预告登记的适用对象是不动产物权变动合同所产生的债权请求权，并不当然包含基于单方法律行为或法律之规定产生的债权请求权。而在《细则》第85条规定以下情况可以进行预告登记(一)商品房等不动产预售的(二)不动产买卖、抵押的(三)以预购商品房设定抵押权的(四)法律、行政法规规定的其他情形。首先是对在商品房预售中，因实际房屋没有建成，故无法办理房屋所有权首次登记，此时就需通过预告登记来保障自己将来能顺利的取得不动产的物权。第3项是以预售商品房设定抵押权的情况，也是基于上述第1项，在预购人无法取得房屋所有权，若当事人需要对该房屋办理抵押，那就需双方进行约定，才能为预购商品房抵押权办理登记。而第2项之规定不动产买卖、抵押的情况，是在实践过程中，往往难以在第一时间对不动产进行物权转移登记或者抵押权首次登记，所以为保障不动产物权的顺利实现或者取得在先的抵押权顺位，也需进行预告登记。最后一项是禁止性条款，即预告登记的适用范围，只能由法律和行政法规规定，其他地方性法规或部门规章等均不得对其擅加规定，若有规定，也是无效的。

三、预告登记的效力

回归《物权法》之规定，即登记名义人违反预告登记进行处分不动产时的法律效力是不发生物权变动，这从原则上限制了债务人对该不动产的处分效力。但是是绝对无效还是相对无效，尚存分歧。杨立新、宋志红老师认为，该处分并非绝对无效，而是效力待定，如权利人追认了或预告登记被注销，则该处分行为是有效的，否则无效①。在实践中，把预告登记当作登记簿障碍，未经预告登记权利人而处分无法办理登记，如《细则》第85条规定。而崔建远老师观点是“不发生效力”应指不发生物权变动效力，而不是指物权变动原因行为不发生效力②。

保全顺位效力，是指债权人在办理预告登记后，因预告登记是记录被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权，所以一旦条件符合就会取得预告登记所记载的顺位。《物权法》中暂未规定预告登记的顺位效力，但笔者认同预告登记应有顺位效力，从《物权法》的立法目的来看，承认预告登记的顺位效力更能强化债权人的债权请求权，从而确保未来物权顺利取得。

破产保护效力是在《物权法》《企业破产法》等法律中均未规定，学术领域也是众说纷纭。但就《最高人民法院关于人民法院办理执行异议登记和复议若干问题的规定》第30条规定可知预告登记时具有对抗强制执行和破产程序的效力。

四、改进思路

基于对上述问题的改进建议：第一，增大预告登记制度的范围。预告登记应广泛适用于不动产物权的取得、转让、限制和消灭等方面，不应局限于买卖不动产的合同产生的债权请求权。第二明确预告登记的效力。物权法对预告登记效力的规定来看，是采用绝对无效原则，但是相对无效更能发挥预告登记制度的价值。因为预告登记旨在给予债权请求权一定的物权效力，但所有权并没有转移，如绝对限制所有权人的处分是有失公允的。第三预告登记的程序需细化。如《物权法》第20条规定，标准模糊，时间起点不明确，需要进行明确细化的界定，毕竟程序的价值无须多言。

[ 注 释 ]

①杨立新，宋志红.预告登记的性质、效力和范围探讨[J].法学杂志，2006(4).

②崔建远.物权法(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.67.

[1]尹田.物权法[M].北京：北京大学出版社，2013.

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[3]崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释中心[M].北京：清华大学出版社，2011.

黎森亮(1992-)，男，汉族，湖北黄梅人，上海海事大学，法律硕士(非法学)在读，研究方向：民商法。

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