简析国企在有限合伙制基金的脱法性问题<br/>——以“思南公寓项目为例”

简析国企在有限合伙制基金的脱法性问题
——以“思南公寓项目为例”

2017-01-27王烨

法制博览 2017年15期

关键词：合伙制思南合伙

王烨

上海大学法学院，上海 200444

简析国企在有限合伙制基金的脱法性问题
——以“思南公寓项目为例”

王烨

上海大学法学院，上海 200444

本文从思南公寓项目设立的有限合伙基金入手，分析实践中一些国资背景的基金出现了有限合伙人管理基金的脱法情形。简析这类脱法情形，在我国当前法律与经济环境中具有积极的现实需求。

国企；基金；脱法行为

法律规避行为，又称脱法行为，是指以迂回手段，不直接违反禁止性规定，而是规避禁止性规定的行为。对于脱法行为是否有效问题不能一概而论，应该具体问题具体分析。限于篇幅，本文对国企在有限合伙中的这类法律规避行为(以下简称为脱法性)持肯定态度。

以下就以思南公寓项目为例，对国企在有限合伙制基金的脱法性问题，做一个简析。

一、上海思南公寓项目简介

上海思南公馆位于市区内规划的思南路历史文化风貌保护区核心区域，由城投永业管理。作为上海市“历史文化风貌街区和优秀历史建筑保护整治试点”项目，城投永业在项目的还本付息和后续建设上面临较为紧张的资金压力。

为满足城投永业的资金需求，城投资产公司联合永业集团、国盛集团、基强联行等单位共同发起设立上海思南公寓项目公司(以下简称项目公司)，并为该项目公司设立有限合伙基金，以合理的价格收购思南公馆118套公寓资产。

二、思南项目的制度设计

有限合伙企业作为基金的载体，成立基于合伙人的意志，可以规避《公司法》、《证券法》等相关条款的调整和限制，其成立与退出时间上相对较为便捷。有限合伙是由一名以上普通合伙人(“GP”)负责日常经营并承担无限连带责任，并由更多不承担日常经营管理责任但仅仅承担有限责任的有限合伙人(“LP”)共同组成的特殊的合伙经营组织形式。

《合伙企业法》明确规定国有企业是不能成为普通合伙人，为此投资公司在成立之初便做了一个制度设计，即将基强联行拉入到城投资产、永业、国盛这三家国企联合成立的投资管理公司。作为一个GP(认缴基金总额的1%)，基强联行的股权和管理权一开始便被合伙协议及公司章程严格限制(排除出实际管理层)，由此成立的国有控股公司既拥有普通合伙人的资格，又将股权牢牢地控制在国资的手中。

三、国资背企业的脱法性问题简析

有限合伙企业的优点是基于人合性的合伙，在有限合伙人中是以信任为前提，对此各有限合伙人的目标是一致的。同时由于有限合伙人只负责出资不参与投资决策，理论上能够发挥基金管理人的专业投资能力，提高投资决策效率。

本案例中项目公司设立的初衷也是想发挥有限合伙制的优点，但在实际运行中普通合伙人和有限合伙人在项目中实际是不分的。

(一)有限合伙人的转置与法律规避

转置是个数学名词，指的是将行列式中的每个元素行列互换后组成新的行列式。在国企参与的有限合伙制企业实践中，也出现一套班子两块牌子的现象。

笔者认为是为了更好地加强国资对企业的监管而进行的法律规避。在《私募投资基金监督管理暂行办法》实施以前，有限合伙制私募基金管理人是不强制到基金协会备案登记的，该类基金管理是脱离规范的。在本案例中投资决策委员会成员的组成与普通合伙人和有限合伙人是有重合的，这也造成了有限合伙人事实上参与私募基金管理的脱法性。即有限合伙制基金出现了有限合伙人对合伙企业的重大事务拥有很大的决策权。[1]造成这种情况的一个重要原因是：一方面，面对保持国有资产的保值增值上的要求，各投资者在金额庞大的银团贷款面前束缚了手脚；另一方面，在前期详尽的尽职调查充分说明项目向好预期的前提下，各投资者对项目的风险点是了解的。基于以上两方面，造成了有限合伙人事实掌控。

(二)“脱法性”风险点的控制

笔者认为我国的《合伙企业法》并未对执行合伙事务人作为基金管理人时的人员进行限制。与此不同的是，基金业协会在《必备条款私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》第五条第(七)项规定：“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。”由此可见基金业协会对于其备案的有限合伙制基金在管理人要求上是严格了一步，但并没完全限制。

那么这种有限合伙人的脱法性以及其产生的法律问题是否有先例可循，有法可解决呢？在此与美国的相关合伙法律作比较，美国1985年再次修订的《修订统一有限合法》(Revised Uniform Limited Partnership Act)，修改的主要内容是允许有限合伙人在较高程度上参加合伙事务，而不丧失其有限责任待遇。[2]美国的有限责任合伙的合伙人均为普通合伙人，在经营管理上与普通合伙类似。《统一合伙法》第六条“合伙定义”中确定“除与《有限合伙法》相矛盾外，本法适用于有限合伙。”(but this act shall apply to limited partnerships except in so far as the statues relating to such partnerships are inconsistent herewith.)不同的是在有限责任合伙这种组织形式下，对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任，全部合伙人以全部合伙资产为限对其债务承担有限度的连带责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任。[3]

在我国的实践中有与“禁止反言”[4]“揭开有限责任面纱”[5]相似的规则，《合伙企业法》第七十六条“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”由此可见本项目在设计的一开始就是有的放矢的，项目的设计者是充分考虑过类似的风险的。即在保证股东权益的同时，对可能出现的有限合伙人违约情形是有相关法律救济的。

(三)相关政策和法律的影响

众所周知国资背景的企业对政策的反应是敏感的，随着每一轮的改革和相关产业的调控和优化，类似的合伙基金在GP和LP的股东和合伙人都可能面临着调整。这就给企业带来不确定性，这样的不确定性同样也存在于法律不完善所带来的经营策略上。

本案例中项目公司作为一个特殊的载体，曾考虑以夹层融资的方式支持项目的长期扩张。但是考虑到我国目前并没有专门的夹层融资法律法规，实践中凭《担保法》、《合同法》、《物权法》等很难周全相关细则，政策和法规导致的风险可能产生利润分配矛盾。而有限合伙企业相关方尤其是国资企业受制各自不同的发展战略和考核目标，很难对项目保持长期的投资热情，所以将项目的决策权控制在自己手中也是现实的需要。