“互联网+”时期网络服务提供者刑事责任简析

李洪超

汕头市潮南区人民法院，广东 汕头 515100



“互联网+”时期网络服务提供者刑事责任简析

李洪超

汕头市潮南区人民法院，广东 汕头 515100

“互联网+”时期，网络服务提供者安全管理义务要求越来越高。在全民皆网民的时代，网络服务提供者无法主动对所有网络信息进行审查、监控，但必须履行事后相关报告和删除义务。本文根据网络服务提供者履行义务内容为分类，区分管理义务和刑事责任，同时按“直接控制说”判断不同的提供管理者的管理责任，根据控制能力大小来确定是否需要负相应刑事责任。

网络服务；管理义务；刑事责任

“互联网+”时期网络违反犯罪屡禁不止，网络赌场、信息诈骗常见多发。从传统直接打击犯罪份子的方式相比，“互联网+”时期，转变方式，向网络服务提供者着手，遏制网络犯罪源头，具有明显效果。《刑法修正案(九)》创制了网络服务提供者刑事责任模式，即网络服务提供者不履行网络安全管理义务造成危害结果的，可入刑。目前国内刑法学界对网络服务提供者管理义务及其刑事责任的研究尚不充分，有待加以深入分析。

一、管理义务的履行与否是入刑顶责的前提

网络服务提供者管理义务，包括了预先审查义务、实时监控义务和后期报告、删除义务。是否有管理义务，是否尽到管理义务，是应否承担刑事责任的前提。有学者认为，网络服务商进行商业运营，必然带有风险，控制风险是企业成本运营的必备工作，加上企业对存储、制造以及传输违法信息的设施具有所有权和控制能力，完全有能力履行好相应义务。也有学者反对，理由是：互联网服务只是提供了一个场所，不应为第三者违法犯罪行为买单，加上“互联网+”时代，海量信息秒传。根本不可能也没有办法履行预查和实事监控这样的义务。国外的法律大多否定网络服务提供者对他人在网络上发表内容的预先审查和实时监控义务，理由便是要兼顾公民个人基本权利。网络服务提供者有报告、删除非法内容的义务。《刑法修正案(九)》出台后，不少学者强烈反对，他们认为这过分提高了网络服务者的辨别能力，不太公平，会由此导致管理义务加大，并最后阻碍网络科学技术的发展。藉此，网络服务提供者对第三方上传、传输的信息，具有了审查、监控、删除、报告的法定义务。笔者认为，强加给网络服务提供者预先审查和实时监控义务过于牵强，不利于网络服务行业健康发展。“不法信息”内涵广泛，种类众多，致使网络服务提供者法律义务负担过重。《刑法修正案(九)》采取的是事后被动报告、删除义务的立场。

二、“直接控制说”是入刑的判断标准

网络服务提供者的刑事责任认定，理论界有两种主张。一是：坚持原有“共犯理论”，在对传统共犯理论的传承基础上，有扩张性地加以解说，通过不断扩大辐射的外围，极力将网络服务者的相关行为列入刑法规范的范畴里面来。这种做法颇受英美国家认可。我国在立法上有借鉴世界主流国家的做法；如2004年最高法、最高检司法解释便对对相关的行为加以刑法责任的追究，特别是两高的不少解释，突破立法精神，进行了别具一格的扩大型解释。2015年出台新刑法也将这方面的大量司法解释直接升格为法律，有关网络服务者刑罚责任的界定得到升级。这种做法前置了相关法益保护，确立了帮助行为正犯化，引发了国内理论界学者的广泛议论。周光权教授对这种立法行为和实践做法的合理性提出质疑，他认为，要避免出现这样一种情况，即行为人在他人未知的情况下，利用他人未知无知进行违法犯罪行为，最终由行为人承担了刑事责任。实际上，传统理论缺陷明显：如界定网络服务提供者刑事责任灌顶众多、争议较大，且标准含糊，其可操作性不强。再如传统理论无法区分不同的网络服务提供者，根本就无法将两个责任主体体系加以区分并合理有效进行对接，难以实现刑法谦益性原则。二是引入其他的学说依据来解释分析网络服务提供者刑事责任，即“直接控制说”，该理论源自保证人说。该学说认为服务提供者对违法犯罪信息是否入刑关键在于对不法信息有没有进行直接控制。首先，这种理论要求了最关键的一点，那就是网络服务者担责的最主要一点，控制能力，如果网络服务提供者对不法信息毫无控制能力，那么，更多的传播他也力所难及，要对其进行追责，不符合当代刑法精神，也显失公平。另外，网络服务提供者对违法犯罪信息的控制地位是直接的，不需要借助或逾越其他网络服务提供者的，网络服务提供者只对直接的第一环节、第一层次违法信息负责。最后，除非涉及社会重大公共利益，否则无法律明文规定，不宜突破直接控制标准。

三、主体刑事责任区分

对于客观的“违法信息大量传播”的这种法定危害结果，实践中，特别是分担刑事责任上，不宜对全面按同一准则一棍子打死，要根据在整个行为中的不同作用，加以合理区分，合理分则。

(一)网络平台提供者的刑罚该当性

理论家普遍认为，不应当追究网络上为他人生成的内容行为的刑事责任，但经有效通知，不履行后续义务，才附加刑事责任。当然，当条件发生变化平台提供者会因参与网络内容的制作而发生身份转换。比如网络服务提供者编辑、修改或者改变其接收他人上传信息的行为，提供行为，应承担法律责任。因此，网络服务提供者要是直接参与了网络不法内容的生成，那么，这出现了身份上的转化，他不再是单纯的平台服务者，而是不法信息的发布和提供者，那追究相关责任并无不当。而如果仅仅提供了一个链接，要不要也承当刑责，这目前的争议较大，一般认为，链接只是外部内容的访问中介。但如果设置链接并把不法信息进行二次加工，变成自己的，这是一种新的帮助传播行为，自然也应该受到处罚。笔者也认为，要是属于二次链接内容，那么，基于服务提供者有可能已经对不法信息失去了控制权，那就没有追究刑责的必要，因为在这种前提下，平台提供者具有丧失了完整的自主权、控制权。

(二)软件接入提供者的刑罚该当性

软件商，或者说是服务软件提供的接入功能，集上传、接收、传播、下载等诸多功能于一体，这种涉不法信息的行为要不要也进行处罚，实践中有了案例。快播案件中，检察机关认为，快播软件的直接负责明知播放器有用户上传淫秽视频予以放任，导致淫秽视频传播。属于传播淫秽物品牟利罪。笔者认为，基于《刑法修正案(九)》的精神，软件与网络平台从功能和整体传播性质而言，还是具有较大区别，特别是当前软件赋予用户太多独立使用功能，用户能直接支配软件，要求软件商为用户行为承担刑责，确实过于苛刻。当然，对于软件商直接者具有特定管理义务，基于控制权要承担相应的刑事责任。

(三)其他网络服务提供者的的刑罚该当性

在正常情况下，类似提供链接接入、下载功能、网络硬盘、线上缓存等服务，并不需要对有关用户的不法行为负刑责。但这并不是绝对的。根据最高法和最高检司法解释，对不法信息犯罪分子提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的行为，认定为该罪名的帮助犯，表明国家针对网络硬件接入、缓存服务提供传入刑还是有所保留的。这也符合“互联网+”时代发展要求和社会发展步骤。

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李洪超(1980-)，男，汉族，辽宁大连人，学士学位，汕头市潮南区人民法院，科员，研究方向：刑法学。

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