唐律与清律关于正当防卫成立条件之比较

张芙蓉

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036

唐律与清律关于正当防卫成立条件之比较

张芙蓉

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036

对比唐律与清律关于正当防卫的规定，通过对具体律文的分析，依次对正当防卫的五个成立条件条件，来比较唐律和清律关于正当防卫的差异，略表拙见。

唐律；清律；正当防卫；成立条件

早在商周时期，我国已有正当防卫的相关规定。唐代将相关律令逐渐完善。而清代正当防卫的规定既承袭唐代，又借鉴西方之规定，变化较大。为了当代正当防卫制度的完善与发展，对我国唐代与清代正当防卫制度予以深入比较研究是必要的。二者的异同如下：

一、起因条件之比较

被唐律成立防卫自身的起因条件是“无辜被打”。成立防卫父祖的起因条件是“祖父母、父母为人所殴击”。《大清新刑律》明确说明，正当防卫起因于“现在不正之侵害”，指的是当下针对自己和其他人，以及针对人身、财产，甚至还有针对其他权利进行侵害的行为。

由此可见，在起因条件上，二者的相同之处在于：以不法行为人确实施加了侵害行为为前提。不同之处在于：清律不仅规定了针对侵犯本人利益的行为，还提及了加害别人利益的行径；并且将不法侵害所针对范围扩大到他人；以及，清律中还包括侵犯权利的行为。

二、时间条件之比较

在唐律中，限定夜间防卫的只能发生于“登时”，它强调了反抗行为要发生在当时。如果施害人已被主人家捉住，不能再有其他杀伤行为，否则是犯罪。成立防卫自身的时间条件是“后下手”。此外，还将防卫父祖限定在“即殴击之”，要求加害行为正在持续；《大清律例》限定防卫父祖的时间只能是“即时”，它要求当场防卫。而对于一般正当防卫，它要求“现在”。

此时，关于正当防卫的时间条件，二者的相同点是：只能对正在发生的加害行径进行防卫，并且存在现实的加害他人合法利益的行为。

三、对象条件之比较

唐律将被防卫的对象限定为加害人。在夜间防卫方面，如果居于宅内的人事先知道加害人是无法侵犯到己身的“老、小、疾患、并及妇人”，然后伤害或者杀害他们的，按斗杀、斗殴减二等来处罚。就防卫自身来讲，假设加害人是本人的尊亲属，即使是按法律规定“后下手直”，也是属于“不得减”的情形。及防卫父祖，假设对父辈、祖辈施加暴力的人是父祖之父祖，子孙辈只能采取救援措施，“不得殴之”来防卫。《大清新刑律》限定一般防卫行为是针对侵害人。

因此，对于成立正当防卫的对象条件，二者的相同点是：实施防卫仅针对加害者。不同之处在于：唐律严格限定防卫的对象，对某些尊亲属不能施以防卫。《大清新刑律》则无此限制。

四、主观条件之比较

在成立正当防卫的主观条件上，《唐律疏议》解释道，假设主人对于加害人因为迷路而误闯，以及醉酒等情形是明知的，还是对加害人实施了杀害或者伤害等行为，只能依常律减二等。但是，在特殊情况下，《唐律疏议》规定，在外人来奸已经知道的情况下，能够用多种合法方式解决，此时主人把加害人杀死是被允许的。《大清新刑律》规定只有是出于“本人或者他人的权利免受正在进行的不正侵害”的意图对加害人进行反抗，才属于法律所规定的免责行为。

关于成立正当防卫的主观条件，二者有相同的地方：需要防卫人主观上存在防卫意图；不同点是，唐律要求遇到特别情形时，防卫人不存在防卫意图也可以认定存在正当防卫。而《大清新刑律》将防卫意图纳入正当防卫之中。

五、限度条件之比较

关于夜间防卫，唐律宽容对待防卫人，一定程度上看来，夜间防卫是不存在过当情形的。假设防卫人为了保护自己而把加害人置于死地，唐律认为此时的防卫已无正当性，即便存在“后下手”、“理直”以及类似情形，按斗杀行径定罪处罚。若为防卫父祖而把加害人杀害，具体情况具体分析减免刑罚。可见，唐律把加害人死亡与否作为区分是否正当的基准。《大清律例》认为在防卫父祖时，“折伤”以上才定罪，因父母被杀死而将加害人杀死的不为罪，不认为过当。《大清新刑律》仅对超过防卫限度之相关行为加以处罚。

对于限度条件来说，二者相同点是都规定了不存在过当情形的的防卫。不同之处在于：唐律的相关限度条件具有绝对性——将加害人被打死与否当作是否正当的标准(不包括夜间防卫的情形)；《大清新刑律》所说的限度条件是相对性的，超过允许防卫的限度是要受处罚的。

总体而言，唐律所设定的成立正当防卫的条件比清律严苛，上述内容都表明了这一点。此外，唐律规定的主观条件比清律要宽松。可以说，“一准于礼”在唐律正当防卫的律令中有所体现，而《大清新刑律》对正当防卫的规定不再拘泥于“礼”，倾向于当今正当防卫的规定，而且把它与紧急避险区分开来。

[1]国家清史编纂委员会文献丛刊.大清律例根原[M].吉林：长春出版社，2007：244-257.

[2][清]阿桂等.大清律例[M].北京：中华书局，2015：220-253.

[3][唐]长孙无忌等.唐律疏议[M].上海：上海古籍出版社，1983：185-269.

D929

：A

：2095-4379-(2017)27-0223-01

张芙蓉(1990-)，女，汉族，山东滨州人，辽宁大学法学院，研究方向：法律史。