个人住房期房抵押贷款担保体系的法律问题思考

谢 刚

成都公证处，四川 成都 610000

个人住房期房抵押贷款担保体系的法律问题思考

谢 刚

成都公证处，四川 成都 610000

房地产行业一直都是我国十分重视的行业，其与我国广大人民群众的住房消费情况紧密相关，近些年我国城市居民的消费信贷迅速发展，并且在住房抵押贷款方面的金额也在不断上升。在这一背景下，我国个人住房期房抵押贷款相关的担保问题非常值得思考。对此，本文则主要深入分析和探究其中有关法律风险方面的问题，并就其问题给出相应的建议。

个人住房；期房；抵押贷款；担保；法律

在我国个人住房抵押贷款当中，担保的主要形式为抵押担保、质押担保、保证担保，这样的担保形式各有相应的要求。但是针对个人住房期房抵押贷款存在一定的特殊性，在风险方面实际比较大。就这一问题，以下则从其中关于担保的相关制度法律进行深入探讨，并就其担保体系的法律及制度提出几点看法。

一、个人住房期房抵押贷款中的风险

(一)个人住房期房抵押贷款

我国现在对商品房实行预售制度，政府通过发放《商品房预售许可证》对商品房销售进行监管。房地产开发企业在建中的房屋称为期房，期房仅在取得《商品房预售许可证》前提下方能对外销售。

我们经常听到看到房产抵押贷款，即住房抵押贷款，又称按揭，是指银行向贷款者发放大部分购房资金，购房者以自己收入分期向银行支付本息，在贷款尚未结清前以其购房契约向银行作抵押。

期房抵押的标的物是期房，在期房抵押期间，楼宇实际上并不存在，抵押人无法取得所预购楼宇的所有权，他向债权人提供的还款担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，也就是一种期待权。

根据《担保法》第34条相关规定，期房只要办理了抵押登记以后就可以抵押。

(二)期房抵押应注意的问题

1.抵押人是期房的预购人

期房抵押中，抵押人只应该是预购人，绝非是开发商。实际操作中，房地产开发企业在从银行办理房开贷时将土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行，必须明确该法律行为是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的前提下设定的抵押，而不是期房的抵押。对已经预售的商品房，开发商不能再设定抵押，否则会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态。

2.须签订有效的商品房预售合同

期房抵押合同仅仅是一个从合同，须以主合同的有效为前提，而主合同是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括：一方面预购人与预售人签订了期房合同，并按合同约定支付了一定比例的购房款；另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。

3.期房抵押必须办理抵押登记

期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的的规定，房地产抵押合同自签订日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，办理期房抵押时，登记机关需在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

(三)期房抵押贷款当中的风险

从当下个人住房期房抵押贷款的风险来看，具体可能会面临以下几点风险：(1)借款人在期房抵押期间，如果要进行债权的变现需要满足一定的条件，并且很可能会遭受一定的损失，如金融投资受到限制，资金周转不灵等情况；(2)期房抵押贷款与现房抵押贷款的风险本身要大，例如期房随市场价格波动预售合同中的价格也会发生变化，如果市场不景气期房价值下跌，就银行层面而言，是得不偿失的[1]；(3)在期房抵押贷款期间，如借款人不能够按照约定在时间范围内支付利息或者借款项，借款人则可能面临信用风险，从法律层面来讲，借款人可能会面临债权风险，后续若借款人要向银行贷款等均会有不利的影响。除了以上提及的三点风险之外，其中还存在其他的风险，而处理这些风险则需要在很大层面依靠法律，但是当前关于期房抵押贷款担保的相关法律、体系具体也存在着一些问题[2]。就此，以下则主要从法律的角度对期房抵押贷款担保体系进行深入的探讨。

二、期房抵押贷款担保体系的法律问题分析

依据我国关于个人住房抵押贷款担保相关法律，目前在期房抵押贷款方面实际还缺少更为有效的担保机制，担保具体落实存在一定的难度[3]。首先，在办理期房抵押贷款过程中，申请的手续比较繁琐，需要花费一些时间，例如提供相应的证明、签订合同等，但这些实际上不能从根本上解决担保落实和实现问题。

而针对期房抵押贷款担保中可能发生或面临的风险，当前也缺少比较完善的法律保障，这对借款人、银行应对期房抵押贷款的风险也是不利的[4]。就期房抵押贷款，我国《担保法》已经明确写明了担保物的相关规定，如什么可以作为担保物、担保物价值评估、处置等等。整体看《担保法》，其规定、要求以原则性的内容为主，借款人(债务人)若不能履行期房抵押贷款中的合约条款，具体进行法律、法规的操作实际也面临问题，这就容易造成个人住房期房抵押贷款中抵押物难以处置等的情况。

例如，根据《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，在处理抵押物方面，具体可采用三种方式，即折价、拍卖和变卖，依据相关法律法规为银行处理借款人期房抵押贷款问题方面提供了方法，但同时银行也只能通过以上三种方法处理，这也意味着银行以其他形式处理抵押物的权利被剥夺。如此一来，银行则面临抵押物难以处置的问题。

又例如，依据《担保法》，对于期房银行凭借贷款人的抵押预告登记充分享有抵押权，但是在期房抵押贷款的实际情况下，相关学者、专家就此提出银行不能仅仅凭借抵押预告登记就享有抵押权，而这方面的问题为银行维权也带来了许多困扰[5]。

关于期房抵押贷款担保的法律问题，以下通过一个相对简单的实例就其中涉及到的抵押登记问题进行分析：(1)黄先生于2012年9月上海购买了房屋，房地产开发商已经能够交房，但是在黄先生还没有房产证，出于避税的考虑，想在5年之后再进行过户。同时，为了防止房屋被再次出售，黄先生想办理抵押登记，正在考虑是否进行办理期房抵押手续。(2)案情分析：基于黄先生购房情况，以及根据《担保法》，期房除了能够给银行做房贷抵押之外，其它抵押均不可以。因此，黄先生不能办理期房抵押手续。

基于以上案例可知，个人在住房期房抵押贷款担保的相关法律十分明确，但同时也存在一些不够完善的地方。综合以上几点关于期房抵押贷款担保体系的法律问题，归根结底还是由于这方面的法律还不够健全和完善。就此，针对个人住房期房抵押贷款担保体系的法律问题，笔者有以下几点看法。

三、个人住房期房抵押贷款担保体系法律问题的建议

面对期房抵押贷款的形式，为降低该形式带来的风险，笔者认为具体可以从以下两个方面采取措施。

(一)健全个人信用评估制度

在进行期房抵押贷款相关事宜的处理之前，银行就借款人的基本信息进行信用记录的查询、验证，而后进行综合性的评估，或者针对借款人期房抵押贷款的具体要求进行评估，形成贷款申请者的基本信用资料。通过该信用资料的建立健全，对借款人形成一定约束，再加以法律的形式来确保该信用评估制度的构建、实施，一旦借款人人出现违背合约的情况，违约者的信用出现危机从而也使其损失更大，这对银行维权以及降低期房抵押贷款风险具有较好的作用，风险处理也相对容易一些。基于此，政府同时也应当重视信用制度的建立，并针对信用进一步加强立法，确保个人信用建设的法律环境。

(二)健全法律担保机制

就个人住房期房抵押贷款担保方面，健全法律担保机制主要还是针对《担保法》以及《物权法》中的第十六章的内容进行。由于当前我国购房整体环境、银行金融业的发展等与过去相比，发生的变化比较大，因此在《担保法》、《物权法》方面也应当做出相应完善和健全。

例如，针对《物权法》第二章第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”就该项条例以及《担保法》，期房抵押贷款过程中，贷款人办理了抵押登记，在法律上银行就拥有了抵押权，关于这一点具体还应当进行进一步的修订，重点保护借款人人、银行双方的利益。又如借款人在期房具备办证条件后，银行要积极跟进过户及抵押进度，宁可垫付税费，也不要由于借款人的拖延而将其搁置，如此也可降低法律的限制以及降低期房抵押贷款的风险。

四、结语

综上所述，个人住房期房抵押贷款担保作为当前比较常用的购房、融资方式，在具体进行该抵押贷款过程中则还需要严格依照相关的法律处理。而就其中存在法律问题，本文以上结合期房抵押贷款的风险进行了具体的分析，并提出了几点建议。由于篇幅限制，以上探讨和分析还并不全面，但仍希望可以就期房抵押贷款担保体系的法律问题提供一些参考。

[1]段添天.个人住房抵押贷款风险防控法律制度研究[D].云南大学，2010.

[2]吴志宇.论我国个人住房抵押贷款担保模式的选择[J].华北电力大学学报(社会科学版)，2010，03：65-70.

[3]陈磊.我国个人住房抵押贷款的风险及防范措施[J].黑龙江对外经贸，2010，06：130-131.

[4]武力宁.关注个人住房抵押贷款中的法律风险[J].青海金融，2008，12：50-52.

[5]黄梅.紧缩政策下——警惕个人住房抵押贷款的法律风险[J].湖北农村金融研究，2008，11：45-48.

D920.4

：A

：2095-4379-(2017)27-0122-02

谢刚(1961-)，男，汉族，四川成都人，中共党员，本科，成都公证处，三级公证员，研究方向：民法、经济法等。