医疗损害司法鉴定研究

2017-01-27褚佳磊

法制博览 2017年27期

关键词：鉴定人司法鉴定法官

褚佳磊

黑龙江省法学研究所，黑龙江哈尔滨 150008

医疗损害司法鉴定研究

褚佳磊

黑龙江省法学研究所，黑龙江哈尔滨 150008

医疗损害司法鉴定制度是我国的一项重要的制度，在为我国解决纠纷的时候发挥重要的作用。但是由于各种主观和客观上的因素，我国的医疗损害司法鉴定制度存在很多的缺陷。本文就是从医疗损害司法鉴定的特征出发，然后研究了医疗损害司法鉴定存在的几个方面的问题，最后针对具体问题提出解决措施，对完善我国司法损害司法鉴定制度具有重要的理论和现实意义。

医疗损害司法鉴定；临床专家；鉴定主体

一、医疗司法鉴定概述

(一)医疗行为与医疗损害概念

对于医疗行为的概念，国内主要有广义和狭义之分，狭义的医疗行为指的是以治疗疾病为目的的行为，而广义的医疗行为不仅包括治疗行为，还包括以身体为侵害的整容行为，以及实验新药物的试验行为，本文研究的主要是后者。

医疗损害司法鉴定，在侵害责任法颁布以前，叫做医疗过错司法鉴定，但是两者之间存在很大的差距。医疗过错司法鉴定的赔偿依据主要是有无过错，医疗损害司法鉴定的赔偿依据主要是有无损害，不仅有财产、身体还有精神上的损害。

(二)医疗损害司法鉴定的特点

医疗损害司法鉴定指的是在医疗案件的民事纠纷中，受到法院的要求，双方自愿达成一致意见，由专门的鉴定结构对医疗行为有无过错、过错的结果以及过错的参与度等做出专业的鉴定。

1.专业性与科学性

医疗司法鉴定具有的专业性和科学性主要指的是鉴定主体的专业性和鉴定技术的科学性。鉴定主体的专业性指的是鉴定人员都是医药人员，具有多年的临床经验，还具有相关的职业证书。医疗损害技术通常都是CT技术，这项技术精确度高，因此具有科学性。

2.多学科综合性

医疗损害司法鉴定还是一个多学科综合性的问题，不仅涉及到法学知识，还涉及到法律的知识。因为医疗司法鉴定不仅涉及到鉴定报告，还涉及到民事诉讼。鉴定主体不仅要对医疗损害的客观事实进行检查，还需要对治疗前后的一些具体情况进行询问和确定。

3.中立性

医疗损害司法鉴定的中立性主要来自鉴定机构和鉴定人的中立性。医疗损害鉴定机构不从属于任何医疗机构，因此与医疗机构之间没有领导与被领导关系，也就没有利益纠纷。医疗损害鉴定最终是要取信与鉴定双方，这就是其具有中立性的原因所在。

二、医疗损害司法鉴定存在的问题

(一)鉴定主体存在的问题

鉴定主体主要指的是鉴定人和鉴定机构。现在的医疗损害鉴定通常由社会鉴定机构所从事，这些鉴定机构良莠不齐，恶性竞争激烈。很多鉴定机构甚至与医疗机构合作，由医疗机构为之提供鉴定机会，鉴定机构按照医疗机构的医院开出鉴定结果。鉴定人指的是鉴定时间事件的具体实施者，目前很多鉴定机构的鉴定人员多是从公检鉴定机构的退休人员，这些退休人员已经多年不从事鉴定业务，也没法掌握最新的鉴定知识。还有很多鉴定机构的鉴定人员都不具有专业的鉴定知识，也不具有专业素质。很多城市的三级甲等医院都具有鉴定资质，也开设了鉴定机构。这种鉴定机构虽然能够节省时间成本和鉴定成本，而且也有临床专家支撑，但是医疗机构可能会存在为了打压竞争对手，违背业界良心，罔顾事实，开出不符合事实的鉴定结果。

(二)鉴定过程中的问题

在进行司法鉴定的时候，病例是一项很重要的依据，但是也很容易被造假，因此法官无法判定病例的真假性，转而将病例交给鉴定机构，从而造成时间和金钱的浪费。

鉴定机构为了保证鉴定结果的完整性，通常会采用听证会制度，就是在正式鉴定以前，邀请病患双方，临床会诊专家，法官。听证会上，鉴定机构主持，然后对刑事案件进行剖析，遇到有疑问的地方，由临床会诊专家解析，法官询问的时候，鉴定结构会出示赔偿的意见，由于法官的个人素质有限，先入为主的概念会使得法官作出错误的判断。

在处理刑事案件的时候，有一种回避制度，包括利害人回避、亲属回避等等，在医疗案件中，类似的有一种临床会诊专家回避，但是我国法律对这种回避制度却没有做出明确的规定，只对听证会上专家所在的医院、姓名等做出了隐蔽。

(三)鉴定意见书存在的问题

鉴定意见书主要包括两个方面，其一是鉴定意见书的制定，其二是病历的摘录。对于鉴定意见书的制定，医疗司法鉴定机构给出的表述都很模糊，大多都是“主要责任”、“次要责任”等含糊其辞的表述，没有具体的解释。对于鉴定文书的制作，也很简单随意。

对于病历的摘录，目前主要有两种方式，其一是简单归纳，其二是直接摘录。简单归纳存在漏掉主要内容的问题，直接摘录则存在没有重点突出的问题。

(四)评判标准过于统一

在判定医疗损害过失的结果时，主要有两个标准，第一个标准是当时的医疗水平。诊疗水平也由两个方面确定，一方面是学术上的医疗水平，另外一个方面则是实践上的医疗水平。前者指的是目前学者们研究的前沿，但是由于很多医疗资源分配不均匀，先进的技术和医疗设备通常都是在大城市率先使用。由于医生个人的资质和学习经验、临床实践等不同造成的实践上的偏差也给评判带来了一定的损失。因此，在制定评判标准的时候，需要根据具体情况而定。

(五)法官评价机制和同行交流机制的缺失

鉴定评价指的是有关主体对鉴定是否符合法律规定的程序，鉴定依据的标准是否客观准确，在鉴定过程中是否存在违法行为以及鉴定文化的书写是否准确的判定。鉴定评价的主要作用就是防止出现多次评价和重复鉴定，保证准确率和可信度。但是在司法鉴定中，经常存在鉴定意见不一致的情况，比如责任主体，参与度，损害与结果之间是否因果关系等等结果都具有一定的主观性。很多时候甚至出现结论完全相反的情况，比如初次鉴定的结果与二次鉴定的结果不一致，鉴定的主要责任与次要责任不一致，鉴定的责任主体不一致等等。

(六)临床会诊专家责任不明确

在医疗事故的司法鉴定中，需要至少2名临床会诊专家和3名临床医学专家，这个人数不是确定的，根据病情和医疗事故的纠纷大小决定。临床医学专家要根据具体的医疗鉴定发表自己的看法，并且还要形成相应的文档并署名存档。在这个过程中，临床专家只是发表个人见解，但是个人见解却对整个医疗鉴定的结果起到十分重要的影响。一旦鉴定结果出现重大的偏差，临床专家的责任是无从追究的，因为无法确定他的责任。

三、完善医疗损害司法鉴定的对策

对于完善医疗损害司法鉴定的对策，很多学者都是从提高技术方面入手的，但是技术的提高是受到时间的限制的，最重要的还是要从医疗司法鉴定自身的特征出发去确定主要责任。

(一)完善鉴定主体

鉴定主体是确定鉴定质量的主要因素，特别是鉴定人的作用是十分重要，因此完善鉴定主体主要从以下几个方面入手：

首先，要完善司法鉴定人的组成和考核制度，美国的医疗司法鉴定主体主要有三种：法医、律师和临床专家。因为医疗司法鉴定是多学科的，需要法律和医学的知识，而且每个学科都需要很深的专业知识，因此不能要求法官去多学习医疗知识，也不能完全要求医生去学习法律知识。因此医疗司法鉴定行为可以邀请法律人士参与到其中。临床专家可以保证鉴定结果的科学性，法官则可以保证鉴定结果的中立性。双方的协同才可以最终提高医疗司法鉴定水平。

为了保证医疗司法鉴定的水平，还需要完善对医疗司法鉴定主体的考核，一方面制定考核制度，对于考核结果不合格的，要给予警告，严重者要给予劝退。另外一个方面，还需要对鉴定人的职业道德进行考核，要将鉴定人的年度鉴定结果满意度纳入考核范围。

其次，可以通过设定医疗司法鉴定机构的标杆行业，然后行业标准公布，引领其他医疗司法鉴定机构向国家级司法鉴定机构看齐。

(二)完善病历的管理

医疗司法鉴定机构对病历的真实性并不具有责任，通常由法院负责，但是法官不具有足够的能力判断病历的真实性。因此法院和医疗司法鉴定机构需要对此设立双层保险，司法鉴定机构也要对病历进行审查。对于病患来说，如果刚开始没有呈上的病历和资料，如果后期需要，只要法官和司法鉴定机构的签字即可，后期在听证会上备注这样可以省去很多中间环节，提高了效率。

(三)完善鉴定责任书中的责任表述

鉴定书也是纠纷的主要依据，一份好的鉴定书可能会止住纠纷，协调好关系，但是也有可能引发新的纠纷。因此，司法鉴定人要本着对法院、纠纷双方负责的态度，制定鉴定责任书。对于鉴定书的表述主要有两种，第一种是文字表述，第二种是数据表述，两者各自有优缺点。笔者更倾向于文字表述，因为数据表述适合行政案件。民事案件适合调解，过于明确的数据显示会造成法院判定的干扰，同时医疗司法鉴定人要在责任明确一栏清晰的写上责任，并且对之细分。

(四)建立临床专家回避制度和激励制度

对于临床专家回避的问题一直悬而未解，因为大部分人都将重点放在研究上，而没有确定如何解决。医疗病患问题解决不了，最终受害的还是病人而且是大部分病人的利益。公开临床专家的信息虽然在一定程度上会使得临床专家不再参与听证会，但是与整体利益相比，临床专家的利益是微不足道的，因此需要制定公开临床专家信息，不过可以通过建立激励制度与之配合。对于如何建立临床专家激励制度，需要多个部门协同参与，首先需要临床专家所在的医院将医疗专家的表现加入年中考核中。其次需要卫生部门给予临床专家以一定的经济补偿，提高临床专家的收入和待遇。

(五)司法鉴定人的审查责任

医疗损害司法鉴定机构的鉴定人多是三级甲等医院的正高级待遇，在该领域具有一定的话语权，可以为没有临床经验的法医提供意见。临床会诊专家可以为司法损害鉴定提供专业的意见，也具有司法鉴定的审查责任。

(六)制定差异化的评价标准

各个司法损害医疗机构之间的差别是客观存在的，因此不能用统一标准来区别对待。过宽的标准不利于患者，标准过严格又不利于医院，因此要在统一的标准之下制定差异化的标准，主要表现在对于不同城市的医院要考虑级别因素，对于不同的医生也要考虑专业的差异。

(七)建立医疗损害司法鉴定交流机制

对于医疗损害司法鉴定交流机制的交流主要包括行业的交流和法庭的交流，行业的交流要注重公平竞争，对于法庭的交流，要做到证据充分。