从司法解释看网络诽谤犯罪的认定

2017-01-27刘丹阳

法制博览 2017年18期

关键词：诽谤罪利用网络司法解释

刘丹阳

北京师范大学法学院，北京 100875

从司法解释看网络诽谤犯罪的认定

刘丹阳

北京师范大学法学院，北京 100875

网络技术的进步为人们的生活带来便捷的同时，其匿名性、传播范围广等特点也使网络诽谤问题日益突出，对此最高人民法院和最高人民检察院在2013年9月10日联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释对诽谤罪进一步细化，增强了可操作性的同时，其一至四条的出台也引起了广泛争论，主要涉及三个争议焦点：第一，“转发诽谤”是否是对法律的僭越；第二，仅以数字划分来认定“情节严重”是否过于僵硬；第三，以次数累计计算构成犯罪是否具有法律依据。而本文将对这三个问题进行详细解读，并与国外网络诽谤罪的规制作对比，更好地帮助民众理解其存在的积极意义，同时加以借鉴，并对我国网络诽谤罪如何完善提出几点建议。

司法解释；网络诽谤；国外法律

一、对网络诽谤犯罪司法解释的探讨

根据我国刑法第246条的规定，“诽谤罪，是指故意捏造并散布某种事实，贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”。①两高司法解释的前四条所规定的网络诽谤罪只是借助了网络等新型大众传媒的特点，其本质仍然属于诽谤罪，是对传统方式构成诽谤罪的细化与补充。

(一)“转发诽谤”是否是对法律的僭越

该司法解释第1条将诽谤行为划分为捏造诽谤、篡改诽谤和转发诽谤三种情形。“所谓捏造，是指无中生有、凭空制造虚假事实，所谓篡改，是指以作伪的手段对原信息改动、曲解事实”。②刑法对诽谤罪规定的客观构成要件为虚构或杜撰事实诬蔑第三人或他人，但该条第三款将转发诽谤也作为“捏造事实诽谤他人论”使很多人针对其是否是对法律的超越产生了激烈讨论。

很多民众认为该款是对法律的创设：第一，从“捏造”的内涵讲，其指凭空制造，因而认为第三款的明知而散布且情节恶劣不能作为捏造的一种新形式，若是将该规定加以合法化，不仅违背了司法解释变更刑法原有规定的立法法规定，而且也会致使利用网络进行诽谤的案件突然激增；第二，从刑法的目的来讲，刑法以惩治犯罪从而保护人民、维护社会秩序为目的，且我国的立法政策也越来越趋向非犯罪化，若是按该解释第三款将其作为对“捏造”扩大解释的合法化，那似乎与原本的目的本末倒置，反而突显了惩罚，降低了犯罪门槛。但也有少部分的法律人士对此加以反驳，认为我们应当将“捏造”与“散布”结合在一起，放到具体案件中，比如说一个人捏造了诽谤他人的事实，若未向公众散布，既未构成犯罪，也不会造成案件数量激增；而且公民的言论自由权即使在网络上也是有界限的，在面对新形式的犯罪平台时仍应遵照罪刑法定的原则予以传播。

(二)仅以数字划分来认定“情节严重”是否过于僵硬

该司法解释中特别受到人们关注的是“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”认定为“情节严重”的规定。很多人对两个“次数”产生质疑，并笑谈被转发499次后赶紧删文。并指出“情节严重”一般是指进行诽谤的手段极其恶劣，产生的后果严重等，但是只要点击、浏览5000次以上或转发500次以上就算严重吗？如果这样的话，比起中国13亿人口，就算人们平常看“猫扑”、“贴吧”等无意间浏览到的捏造的信息恐怕也早早超过了该解释规定的次数，按此规定若再加上行为人是主观上捏造的该信息，那必然是构成了刑法规定的诽谤罪。如若自诉的人多那必然会导致司法资源浪费以及更严重的社会秩序混乱。但也有少部分的学者认为不应把焦点仅仅放在“5000”和“500”这两个数字上，而应当关注到这个转发量和点击量背后对当事人所造成的影响，这两个次数已对其名誉产生严重诋毁的后果；而且两高也在该款出台时说明这两个数字是根据长期实践所作出的。

(三)以次数累计计算构成犯罪是否具有法律依据

该司法解释第四条规定了“一年内诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”，反对者认为该规定既不是累犯，也不是继续犯，在法律上无法找到依据。“累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定的期限内又犯一定之罪的犯罪分子”，③但显然该规定是一年内多次诽谤他人行为未经处理；“继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪”，④但显然该规定是说明了有多个实行行为。从刑法条文看，诽谤罪处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，属轻罪，而司法解释的规定却放宽了入罪标准，并不符合要求。但也有学者认为将该条放到司法解释出台的背景来看并没有创设法律，而是结合网络新型犯罪的特点，为了更好地保护公民的言论自由权而进行的详细诠释。

二、国外对网络诽谤的规制

通过对国外立法中关于网络诽谤罪的规制，我们可以更清楚的看到该司法解释的不足与优势，并予以完善。

(一)美国对网络诽谤罪的规制

美国在1962年的《模拟刑法典》中将诽谤罪归入妨害公共治安罪。在美国法律中，诽谤罪也属于轻罪。美国刑法对诽谤罪的对象并没有严格限制，包括公司等社会组织，而我国却要求是特定的自然人，可以看出我国在对待诽谤罪时立法方面比美国更加注重对不同的主体区分开来；此外美国刑法要求行为人需具有主观恶意，该法认为“所公布材料的真实性或重复性不能作为否定恶意的辩护理由”。⑤而这又与我国新出台的利用网络进行诽谤的司法解释的规定不同，我国是鼓励公民利用网络进行反腐，但是对主观故意捏造的信息却显示真实性的问题未明确说明，在实践中也给执法者带来一定困难，这也正是该解释应予以完善的一点。但根据我国刑法原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，若利用网络进行诽谤的信息为真实的，那该诽谤者不应成立诽谤罪，在一定程度上体现了我国刑法的谦抑性，也印证了该司法解释正是对刑法诽谤罪的细化。

(二)英国对网络诽谤罪的规制

英国《诽谤罪法》第4条规定：“明知诽谤内容虚假而恶意发布诽谤信息的，构成诽谤罪，处在普通监狱或者矫正所服不超过两年的监禁刑，并处罚金”。⑥而我国新出台的司法解释对以“捏造事实论”的第三款正是与英国法律的规定相一致，并对抽象的诽谤罪加以细化。此外英国的普通法中对举证责任的划分规定为：“把诽谤罪作为严格的传统责任犯罪。即法律并不要求控告方在审判中证明被告人犯罪的故意或过失，只要证明被告人实施了该犯罪行为并给被诽谤人造成了危害后果，就完成了举证责任，法院就可以判被告人承担刑事责任。”⑦将该规定与我国新出台的的司法解释相比，可以看出我国立法虽开始对利用网络进行诽谤的行为加大了公权力的介入，但在公民名誉权的保护上仍然弱于英国，这也是其不足的一点。

(三)德国对网络诽谤罪的规制

作为大陆法系国家的德国，其对利用网络进行诽谤的法律规定与英美普通法制度既有相同点，也有其独特的条文，特别是德国的诽谤罪在刑法中有所规定。“德国刑法在第186条规定了害恶的诽谤，第187条规定了中伤，第188条规定了对政治生活中的人进行的害恶的诽谤”。⑧我国新出台的司法解释与之相比有很多相似之处，该司法解释虽然是关于网络诽谤罪的，但其重点突出了主观上的“犯罪故意”，也对关于利用网络反腐作出了规定，其虽然并不是立法，却体现了其规定上的进步意义。

对利用网络进行诽谤行为的规制，我们可以看到，无论是英美法系还是大论法系，国际上各国都没有再另设罪名，但均依靠诽谤罪对其加以规制。多数国家采用民法与刑法相结合的理论，即罪轻时依照侵权对被诽谤人进行赔偿，构成网络诽谤罪时纳入到刑法诽谤罪的条款，当然也有美国这种只依靠侵权法来治理利用网络进行诽谤的行为。而我国利用网络进行诽谤司法解释的出台，不仅借鉴了各国的经验，更是重新界定了网络诽谤的入刑标准，更好地区分公诉与自诉，切实保障被诽谤人与诽谤人各自的权利。

三、网络诽谤的正确释义及其完善

(一)网络诽谤规定的正确释义

1.对“转发诽谤”的解读

针对民众对该款的质疑，笔者详细进行分析诠释其合理性。第一，针对“转发诽谤”是否符合“捏造”的内涵，笔者觉得其是新型手段下的重新解读。“捏造”在网络等新型媒介上除了原本创造无中生有的事实外，也赋予了其新的内涵，即明知是诽谤信息依然传播就相当于间接创造无端事实进行传播。第二，从刑法的目的来看，该解释第三款的出台是为了在网络环境下也保护公民的言论自由权和名誉权，在网络等新型媒体传播平台上，由于其匿名性与传播范围广的特点，我们很难认定诽谤信息捏造者和散布者，才会对明知是诽谤信息依然散布的情形纳入该解释中，而并非民众认为的加重了惩罚。第三，笔者认为通常所理解的诽谤罪的构成要件即“捏造+诽谤”并非刑法条文上所直接规定的，而是理论上的通说，因而第三款的构成要件即“明知+散布+情节恶劣”并不存在任何对法律的僭越。第四，笔者认为该第三款的出台还起到了两个至关重要的作用：一是强调了“散布”这一客观构成要件，更加突显了其在诽谤罪中关键作用；二是通过将“情节恶劣”作为构成要件在一定程度上也是提高了该款的入罪标准，在保护公民名誉权的基础上，也要充分保障公民的言论自由，实现二者的平衡，防止动辄以刑法引起恐慌。

2.基于实践以数字划分来认定“情节严重”

针对该司法解释第二条第1款对情节严重的次数的限制，笔者认为：第一，从其在社会上的传播来看，该条款只是对实际被浏览、点击、转发的次数进行了一个简单的量化，而转发后再次被浏览或转发以及口头传播次数甚至可以到数以万计，因而可以看出其影响范围还是非常广泛的，将该款列入“情节严重”的情形是体现了我国罪责刑相统一的原则。第二，我国诽谤罪属于告诉才处理，即使行为人有捏造他人信息并加以散布的行为构成诽谤罪，只要被诽谤人认为其名誉受到损害的程度不大未提起诉讼，那么该诽谤人也不会受到法律的制裁，所以人们对于该条款的出台可能加大受到追诉的诽谤案件数量的增多忧虑是多余的，其只会更好地维护当事人的权益，塑造更健康安全的网络环境。第三，以数字划分来认定情节严重的规定，能够在罪与非罪之间划定一条清晰的界限，有效约束执法机关的执法行为，使得执法机关在打击网络诽谤犯罪的时候坚持罪刑法定原则，防止出现执法机关在打击网络造谣行为的时候随意升格法定刑⑨。

3.以次数累计计算构成犯罪是为了更好地保护公民权益

通过对该解释第四条以次数累计计算构成犯罪的规定探讨，笔者认为该条是依据了刑法理论上徐行犯的规定。“徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意，重复实施多个仅构成一个犯罪“行为”的危害举动，这些举动的总和仅侵害了一个确定的法益、触犯了一个罪名的犯罪形态”。⑩就好像该条款规定的一样，比如某甲今天在网络上编造并散布他人的诽谤信息被转发200次，下个月继续在网络上编造并散布他人的诽谤信息被转发200次，第三个月仍然在网络上编造并散布他人的诽谤信息被转发100次的方法来侵害他人的名誉权，由于一年内次数累计已达到500次，根据诽谤罪的构成要件，其行为属于以徐行犯的方式实施的诽谤罪。

(二)网络诽谤犯罪司法解释的积极意义

首先，该解释出台后的一系列案件中可以看出其“既为当前认定利用信息网络实施的诽谤犯罪提供科学的、操作性极强的指南，又为检察机关积极主动地对“严重危害社会秩序和国家利益”诽谤行为行使公诉权提供司法根据”。⑪

其次，在与国外关于利用信息网络进行诽谤的法律规定相比，我们也应当看到其的合理性。在面对我国刑法对诽谤罪规定过于抽象的弊端，新出台的司法解释既参考了国外关于诽谤罪的立法模式，例如德国；也借鉴了国外关于诽谤罪的法律规定，例如英国；同时更是结合了利用网络进行诽谤犯罪所独有的特点，比如解释中采用次数对情节严重的情形加以规定。

(三)对网络诽谤司法解释的完善

利用网络进行诽谤的司法解释的出台，一直是对平衡公民言论自由权与名誉权的探索。但其仍然存在不足之处，需要进一步予以完善。首先，我们可以看到该解释对故意捏造并散布的行为予以制裁，对利用网络反腐的行为予以鼓励，但是对于故意捏造并散布但经查证属实的信息是否构成诽谤罪却并未规定，根据英国对诽谤罪的规定加以借鉴，笔者认为该行为构成诽谤罪，因为其虽然没有侵犯他人的名誉权，但根据主客观相统一的原则，主观上存在犯罪故意其客观上实施了捏造并散布的行为，不能因巧合结果来免于其不构成犯罪。其次，“网络谣言传播的一个重要原因是真实信息模糊，这与部分党政机关信息公开程度不够透明有一定的关系，治理网络谣言，最有效的办法是政府信息公开制度能够有效地运转起来，谣言就会消失在‘阳光信息’下”。⑫再者，对于5000和500次的规定，根据德国刑法的规定应该改成排除恶意点击或浏览后的次数达到这个标准后作为情节恶劣的情形，但是在实践中却不易操作，为了防止恶意实现点击量，笔者认为可以改成IP量，有效防止次数恶意增加；最后，真正打击网络谣言需要我们全社会去共同参与，广泛实施网络实名制，同时加强对诽谤信息的管理与监督。

[ 注释 ]

①赵秉志.刑法学[M].北京：北京师范大学出版社，2010：646.

②莫洪宪.打击犯罪与保护言论自由并不冲突[N].检察日报，2013-9-16.

③陈兴良.刑法学[M].第2版.上海：复旦大学出版社，2009：264.

④陈兴良.刑法学[M].第2版.上海：复旦大学出版社，2009：222.

⑤储植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996：263.

⑥谢望原.言论自由的法律边界：不得诽谤他人[N].人民日报，2013-9-12.

⑦刘良凯.谈谈诽谤罪的举证责任——对一起诽谤案件的分析[EB/OL].2009-12-17.http：//china.findlaw.cn/bianhu/xsssfzs/xingshizhengju/yzzr/7761_3.html，2014-1-4.

⑧[德]Ausfertigungsdatum.德国刑法典[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000：58.

⑨贾文宇.司法解释明确界限，依法打击网络造谣[N].广西日报，2013-10-23.

⑩陈兴良.刑法学[M].第2版.上海：复旦大学出版社，2009：224.

⑪谢望原.言论自由的法律边界：不得诽谤他人[N].人民日报，2013-9-12.