探究网络直播环境下的著作权问题

2017-01-27詹启智陈宝名

法制博览 2017年18期

关键词：表演者著作权法主播

詹启智陈宝名

河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州 450046

探究网络直播环境下的著作权问题

詹启智陈宝名

河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州 450046

网络直播已成为当今互联网最热门的标签。网络直播具有非交互式和高互动性两大特征。网络传播有交互式和非交互式两种基本传播方式，非交互性是网络直播行为和信息网络传播行为的本质区别。通过对网络直播客体体育赛事节目、游戏、晚会等现场表演活动、网络秀场等客体可著作权性分析发现，网络直播客体即有可著作权性客体，又有非著作权性客体。从目前的著作权法规则看，网络直播客体中的电子竞技节目、非作品表演者等还不能获得著作权法的保护。由于表演者范围规定过窄、侵权认定困难、赔偿标准不明确、维权成本过高、网络直播行业风气不正等因素，共同造成了我国网络直播著作权保护的困境。网络直播走出困境，需要完善网络直播著作权法律法规、简化侵权认定，严格赔偿责任、完善著作权集体管理组织，加强网络作品集体管理等。通过扩大解释，体系解释等方法尽力将其纳入现行著作权法律框架之内，推进技术进步和朝阳产业的发展。

网络直播；非交互式；客体；可著作权性；著作权法

网络直播呈现高互动性的特点，已成为当今互联网最热门的标签，资本对直播行业也极为重视。相关数据表明，目前我国网络直播平台数目远远多于200家。相关证券机构曾经有过预测，网络直播及相关行业的市场范围将涵盖到各行各业，市场的规模将出现大幅度增长，将吸纳千亿级资金，其巨大影响力可见一斑。

著作权法的一大特点就是它对信息技术进步高度敏感。著作权客体是随着科学技术的不断发展而逐渐完善起来的。著作权法刚产生时仅仅对文字作品予以保护，随着技术的进步越来越多种类的作品被纳入著作权的保护范围。由于法律的滞后性使得最前沿的技术和产业总是游离于法律之外，而网络直播就是典型的例子。而著作权法对技术进步的回应，并非简单地在著作权法中新增一个列举项目就万事大吉了，很多革命性的技术进步会彻底破坏著作权法在作者和公众之间艰难维系的利益平衡关系。通过分析网络直播内容可著作权性，研究网络直播行业的现状及面临的法律保护困境，可以有针对性的提出网络直播保护的建议。[1]

一、网络直播客体的可著作权性分析

(一)网络直播概念界定

1.网络直播的定义

网络直播技术是中立的，其本身并不存在著作权保护问题，本文中的网络直播通常是指网络直播行为及其客体。网络直播是当今互联网最热门的娱乐方式，它继承了互联网的原有优势，又在很大程度上突破了原有的互联网娱乐方式。国内的网络直播根据其特点可以分为两大类，一类是将电视信号转接到网络上进行直播观看节目，这种网络直播一般是简单的许可和技术问题；第二类网络直播是依靠直播主体自己配备的信号采集设备，将直播画面导入网络，观众可以通过网络直播平台获得直播内容，即在相同时间内通过网络平台观看节目(包括体育赛事节目，秀场直播等等)。可见，网络直播环境下的著作权保护指的是网络直播内容的著作权保护问题。本文研究的“网络直播”即指第二类直播。

2.网络直播的特征

非交互性。这是网络直播的基本特征。网络用户不能在自己选定的时间和空间之内获得自己想要的内容。网络直播与信息网络传播权保护的行为是网络上完全不同的两种行为。后者的基本特征是交互性，即网络用户可以在选定的时间和地点获得作品，与网络直播形成了鲜明对比。[2]

高互动性。直播技术融合大众传播和人际传播为一体，为高互动性提供了技术基础，反馈及时，现场感参与感都极强。同时，网络直播形成准人际关系，能让没有见过面的人依靠直播平台形成一种满足人们社交欲望的虚拟关系。借鉴詹姆斯凯瑞的“传播的仪式观”，每一次的直播都类似于现实生活中一次小聚会，很容易让直播观众形成一种以网络主播为中心的群体认同感，同时能让人获得一种归属感。网络直播的实时传送性和私人订制性，观众和主播的高互动性，为观众带来的窥探欲和消费心理的满足感，恰恰符合了现时代人们的需要。

(二)网络直播客体的可著作权性分析

网络直播的内容，如果满足作品的可著作权性特征，或符合邻接权的保护条件，我们就有机会将其纳入著作权的保护范围。本文的可著作权性分析，是指广义著作权分析，包括狭义的著作权和邻接权分析。下面我们根据目前网络直播中比较常见的直播内容分析如下：

1.网络直播体育赛事节目类客体可著作权性分析

我国乃至世界范围内都没有对体育赛事节目的明确规定。各种类型的体育赛事本身不是作品，不受著作权法的保护。这是学术界的基本看法。体育赛事节目可以进行转播，其可复制性无可争议。体育赛事直播节目除了体育赛事的主体之外，还包含了不同机位摄影师及后期视频剪辑师的辛勤劳动，甚至还有知名解说员的实时现场评述，现场采访的视频，数据分析和数据统计等，凝聚了各个岗位工作人员的创造力，是一种智力成果，具有一定的独创性，但是其独创性标准还远远达不到《实施条例》第4条第11项规定的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(影视作品)，应属于《实施条例》第5条第3项规定的录像制品，即影视作品之外的有伴音或者无伴音的连续形象、图像的录制品。[3]

2.游戏直播类客体的可著作权性分析

游戏直播是以游戏画面为主要内容，依靠直播平台为媒介，通常配以游戏主播的解说和表演，观众通过文字弹幕视频连线等方式和主播进行互动。游戏直播最先产生于播客，随着互联网技术的发展，网络用户开始逐步使用网络工具上传UGC类内容和PGC类内容。因此根据内容来源可以分为PGC(Professional Generated Content)类和UGC(User Generated Content)类。两种类型内容的上传主体迥然不同，其在游戏直播的独创性上自然也存在差异。以PGC类产出的游戏视频一般由网络直播网站或专门机构负责录制，大型比赛会涉及到更多的权利人，像导演、嘉宾、演员、玩家等。某些情况下还会有专门的娱乐表演，一般都是在大型室内体育场进行的，购买门票就可以观看如LPL，LCK等大型竞技游戏比赛。而UGC类直播产出的画面是依靠主播自己设备录制产生的，一般不涉及专业技术和专业人员，通常是用录屏软件录制游戏内容同时通过摄像头让主播自身画面和其合成在同一镜框内，并在游戏直播中进行各种娱乐性表演。PGC类和UGC类游戏视频的共同点在于都利用了游戏画面为素材，录制过程中穿插解说、表演，具有一定的编排性。由于游戏直播中的玩家行为的娱乐性和智力密集性决定了UGC类型的主播可以凭借自己的专业技能进行表演，最常见的是舞蹈、唱歌等方式，从而获得表演者权，这是对于游戏直播的主播最低限度的保护。而PGC类的游戏直播大多属于电子竞技比赛，因我国著作权法只保护对作品的表演行为，且不认为电子竞技运动员是表演者，所以玩家纯粹的游戏竞技行为并不能取得表演者权。所以，此类玩家的合法权利怎样保护也是需要解决的问题。[4]

随着网络技术的发展，观看游戏直播的人数日益增长，游戏直播中各种侵权行为也开始泛滥。通常游戏玩家安装游戏时都会选择接受用户协议，而用户协议中的相应条款会限制用户利用网络进行公开传播。游戏主播也是游戏的用户，有权合法使用游戏，但是版权方通过用户许可协议进行限制，排除了游戏主播合法使用游戏的权利。从目前游戏直播现状来看，网络、竞技游戏注重的是玩家与玩家之间存在的差异和互动性，通过观看主播良好的操作秀技使观看游戏直播的观众产生游戏欲望，在很大程度上会为此款游戏带来良好的宣传效果，增加该游戏的市场份额和商业利润，大部分游戏版权方对此类行为采取默许的态度，但是这样的行为本质上却仍是一种违法行为。对于角色扮演类和非交互式电影等追求剧情和画质的游戏来说，受众在观看此种类型的游戏直播之后，由于已经感受过游戏画面和剧情，就会失去感官刺激和游戏好奇心，这种类型的直播会对游戏销量带来巨大的冲击，所以此类游戏著作权人在权利受到侵害时会运用法律武器维护自己合法权益。[5]

3.网络直播晚会等现场表演活动类客体的可著作权性分析

像春晚这种类型的作品到底是“影视作品”还是“汇编作品”理论界还存在着巨大的争议。有学者认为处于独创性程度和保护著作权人利益的角度考虑，春晚应该被认为汇编作品。[5]笔者赞成春晚为汇编作品说。通过网络转播和有线信号传播作品的行为，根据具体情况不同，即是否属于交互式传播，分别被纳入信息网络传播权和广播权的调整范围。网络直播的特点是非交互式，所以这种类型的网络直播可以归入广播权的调整范围。[6]

4.网络秀场直播类客体可著作权性分析

网络秀场直播指的是主播通过自己的各种技能来吸引粉丝观看的直播类型。此种网络直播内容繁杂，对于直播主体、直播内容基本上没有任何限制，只要不违反善良风俗和法律法规就可以，直播内容的独创性很低，能称之为作品的直播内容少之又少。如对网络秀场直播大部分不予保护，势必会引起网络混乱，对主播来说也是不公平的。因此，出于对朝阳产业的保护和对全民娱乐热潮的尊重，我们都应该将此种直播纳入法律保护的范围之内。这种类型的网络直播，可考虑作为一种表演者权来保护。

保护秀场主播的利益，但不能对直播中的侵权行为视而不见。除了合理使用和法定许可外，大多数公开表演都需要词、曲作者的授权。这种严格的限制似乎会对网络秀场直播造成重大的打击，影响直播行业的发展，但是如果对于此种侵权行为放任不管的话对于原著作权人也是不公平的。在直播间唱歌似乎可以适用著作权法合理使用中的免费表演已经发表的作品，该表演有没有向公众收取费用，平台有没有向表演者支付报酬，是判断是否属于著作权例外的关键。那么网络直播中唱歌，观众向主播刷礼物到底是一种付费行为还是一种赠送行为？据某网络直播平台透漏的消息，一般赠送的礼物，直播平台和主播会以一定的比例分红，这种行为完全可以将其定性为向表演者支付报酬。并且大部分主播获取报酬的方式并不是依靠观众刷取礼物而是靠和平台签约领取薪资，所以在直播间利用别人的作品不管是出于对其使用目的的考虑还是根据事实判断都不能看作是一种合理使用。虽然前面我们说要对秀场直播进行保护，但是这跟你从合法渠道取得著作权人同意再表演从而获得邻接权并不冲突。既对直播内容进行保护，又对网络直播中违法行为进行规制，体现了著作权法利益平衡的思想。

二、网络直播保护困境

网络直播各方权利主体的权利义务关系不清，造成网络直播行业的大量乱象，如受到开发商指责，授权混乱，知名主播跳槽等。上海市浦东法院审理的“耀宇诉斗鱼案”①就是最为典型的例子。法院以反不正当法进行保护而没有认定游戏画面属于作品，体现了法院对网络直播案件的谨慎态度。在本案中，对网络游戏的法律性质以及应当适用的法律出现很大的分歧，彰显了我国对于网络直播行业保护的法律困境。[7]

(一)表演者范围规定过窄

网络直播行业中主要涉及从业者的表演行为。目前我国著作权法只保护作品表演的行为，造成大多数网络直播从业者无法获得表演者权的保护。对于表演者表演行为是否存在创造性这一个问题上，学界存在着两种极端的看法。一种认为表演者的表演只能是对原有作品的一种表达和诠释；另一种观点则认为表演者不仅是在传达原有作品的思想，同时也是一次属于表演者自己的再创作。我国著作权法选择了较为保守的第一种观点。随着自媒体时代的到来，这种立法思路已经暴露出其弊病，大量的非作品表演行为被录制下来并流传于网络空间中，这种表演行为在创造性上并不比一些作品少，但却得不到应有的法律保护。

(二)侵权认定困难

在我国著作权司法实践中，当事人、律师、法官总是在争论具体行为到底侵犯了哪一项权利，这是一个的误区。比如实践中有人在网络直播间中播放享有版权保护的电影，那么被侵权人或会诉被告侵犯了自己的信息网络传播权。但公众是在主播开始直播的时间和固定直播平台进行观看的，直播行为不具有交互性，因此被告并没有侵犯原告的网络信息传播权。同时网络技术的快速发展，又冲击了部分权利的边界，造成对于侵权行为难以认定。[8]

(三)赔偿标准不明确

维权成本与维权收益不成正比，造成权利人维权热情不高，是侵权现象大量存在的关键。著作权价值与传播程度成正比。侵权传播反映的正是作品价值较高，否则，侵权就没有必要。目前，我国著作权缺乏统一明确的赔偿标准，法院裁判赔偿具有随意性，司法裁判难以具有导向性和预见性，权利人维权经常得不偿失，遏制了权利人依法维权的积极性。

(四)维权成本过高

网络直播维权主要存在两个方面的问题。其一，由于目前大部分直播平台不提供回看功能，权利人取证困难。在存在回看功能的情形下，权利人取证会消耗高昂的时间成本和精力成本。高昂的维权成本与维权的收益相差悬殊。全国第一例关于背景音乐侵权案，最终判定超市用烛光里的妈妈属于侵权行为，连带合理支出也仅仅赔偿1700元。大部分网络侵权案件，实践中赔偿标准不足法定赔偿额上限的1%。权利人采用批量维权解决赔偿标准低的手段，在网络直播中往往行不通。且案件维权周期长，维权成本高，往往与收益相差悬殊。[9]

(五)网络直播行业风气不正

网络直播行业的丰厚利润，吸引了大量良莠不齐的“准网络主播”。网络直播是眼球经济，只要观众数目多、人气高就能获得比别人更高的名气和经济利益。许多主播为了吸引观众，不择手段甚至触犯法律增加人气。如“黄鳝门”事件，网络直播造人事件等等，极大扭曲了当年青年的价值观，对中华传统文化和社会风气造成巨大的不利影响。虽然有所谓“最严网络直播新规”，但成效却不显著。

三、网络直播著作权保护建议

(一)完善网络直播著作权法律法规

1.扩大表演者权范围，增加对非作品表演者的保护

表演者权的客体是表演行为。目前网络直播行业存在着大量的非作品表演者，如果不将这类表演行为规定为表演者权的客体，那么会严重打击表演者表演热情。维护好非作品表演者合法权益，可以极大的丰富我国的文化厚度。所以应扩大表演者权的范围，将更多优秀的表演行为纳入到著作权法的保护体系中。

2.增加侵权违法成本

网络直播侵权现象普遍，但诉讼标的都不大，因维权成本高很可能出现赢了官司赔了钱的现象。这种现象背离了伯尔尼公约、Trips等国际公约和我国《著作权法》的初衷。出现这种情况，主要是不少司法者有法不依，不能严格保护著作权造成的。因此，遏制我国严重的侵权行为，需要严格著作权保护，权利人为制止侵权行为而发生的合理开支由侵权人承担，大幅度提升侵权成本。

3.明确网络直播独创性标准

网络直播天然就具有可复制性，所以网络直播只要满足作品的独创性，其就可以归入著作权法保护范畴。但我国较高的独创性标准，将多数网络直播内容排除在了作品之外。独创性标准是一个需要结合作品具体内容细节、使用目的和行业特点而进行的复杂的事实判断。作品的独创性，和作品的学术或艺术质量关系不大，与作品的销量传播度也没有关系。因此对于网络直播内容的保护，需要根据行业特点明晰其独创性标准，将之纳入著作权的保护范围。

(二)简化侵权认定，严格赔偿责任

1.简化侵权认定

李明德教授曾提出，我们最应该推崇的新理念，即未经他人许可，只要不属于权利的限制和例外，只要不属于合理使用，就可以认定属于侵犯著作权，而不需要区分具体侵犯了哪一项权利。[8]笔者认为，这是侵权认定最简单直接的方法。这种新理念极大的简化了著作权在网络环境下的侵权认定。互联网维权中最难的就是取证和侵权认定。简化侵权认定也是解决维权成本高的最为有效的方法。

2.适用惩罚性赔偿措施

《著作权法》第49条中明确损害赔偿方式包括实际损失、违法所得和法定赔偿。我国著作权法侵权赔偿采用全面赔偿原则。实践证明，全面赔偿原则理论上应当做到全面而充分的赔偿权利人的损失，但现实中因不少司法者有法不依根本做不到全面赔偿。为了遏制猖獗的侵权行为，应实行惩罚性赔偿，即由侵害人支付超过实际损失金额的一种损害赔偿方式。除权利人的实际损失能够证明或侵权人确有证据证明其违法所得外，惩罚性赔偿通常可按照法定赔偿的上限确定；在能够确定权利人实际损失或侵权人的违法所得的基础上，参照《商标法》第63条的规定，按照前述确定的赔偿额在1-3倍范围内确定惩罚性赔偿标准。只有这样才能有效打击网络直播侵权行为。建立起惩罚性损害赔偿制度，会使侵权人违法成本大大增加，有利于维护著作权法的尊严。[10]

(三)完善著作权集体管理组织，加强网络作品集体管理

著作权集体管理制度以其规模效应能够实现会员集体维权的高效性和低成本性。网络直播领域应根据《著作权法》和《著作权集体管理条例》的规定，建立集体管理组织，降低权利人的维权成本，更好实现网络直播行业对一揽子授权的需求。实现著作权人、网络直播行业、社会公众的利益平衡。

(四)建立行业自治组织

由于网络直播内容繁杂，涉及主体很多，再加上传播形式多样，对专业技术要求高。鉴于当前直播行业主要是由斗鱼、熊猫、YY等大型直播平台所控制，更有助于建立统一的行业规范。建立行业自治组织，加强网络自律，整顿网络直播不良风气，制定行业行为准则，通过行业自治组织来规范网络直播行业，有利于行业健康发展和著作权保护。[11]

四、结语

我国乃至全世界的网络直播行业都面临着严重的法律保护困境。随着网络技术的发展以及“互联网+”行动，会有越来越多形式多样的作品诞生。这些不同的新型作品往往与当今时代最为前沿的技术结合紧密，代表了未来行业发展方向，因此我们应尽可能将这些新型作品通过扩大解释、体系解释等方式将其纳入现行法律框架之内，而不是以现行法律没有明确的规定拒绝提供法律保护。[12]另一方面也不能对这个行业一味的纵容，应权衡不同主体的利益，确定相关权利归属，不能让侵权现象横行。我们在这个过程中的权衡才是最重要的，既要杜绝侵权现象，又要发展朝阳产业，我们在著作权保护的道路上还任重道远。[13]

著作权法是一个实现作者利益与公众利益最大化的平衡法。正如《著作权法》第一条宣示的那样，著作权法的立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。如何选择理想的平衡点，永远是著作权法上的难题。为减少和平息社会群体的不满，著作权法必须制定精细的法律规则，在作者和投资人之间，作者和一般公众之间艰难的维持这所谓的利益平衡。大多数情况下这两个目的并不相悖，但技术的进步往往能轻易的打破这种平衡，而网络直播就是目前打破这种利益平衡的典型代表。网络直播作为当今泛娱乐时代最为火爆的娱乐方式，我们都应当重视这个朝阳行业，尽可能将其纳入现行的著作权法保护体系之内。[14]

[ 注释 ]

①上海耀宇文化传媒有限公司(下文简称耀宇公司)诉广州斗鱼网络科技有限公司(下文简称斗鱼公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，上海知产法院作出二审判决，维持原判.斗鱼公司被判赔偿耀宇公司经济损失100万元、维权合理开支10万元，并在斗鱼网站首页显著位置刊登声明，消除不良影响.该案是国内首例电子竞技赛事网络直播引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷案件.

[1]崔国斌.著作权法：原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2014：1-7.

[2]潘斌.论游戏直播的著作权侵权行为[J].法制博览，2016(08上).

[3]詹启智，刘选平.体育节目转播的著作权问题研究[J].法制博览，2016(25).

[4]崔志伟.电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究[J].公民与法，2016(04).

[5]王迁.论“春晚”在著作权法中的定性[J].知识产权，2010(04).

[6]刘春田.著作权抑或邻接权-综艺晚会网络直播版权的法理探析[J].电视研究，2010(04).

[7]刘超.网络游戏及其直播的法律适用以耀宇诉斗鱼案为例[J].福建学院学报，2006(03).

[8]李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社，2009：217.

[9]为什么直播平台有“版权红利”？[EB/OL]http：//mt.sohu.com/20161125/n474172623.shtml，2017-5-9.

[10]张灵敏.论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善[J].企业经济，2013(07).

[11]金鑫.试论网络环境下的著作权保护问题[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007(4).

[12]周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].中国版权，2016(01).