非演绎类同人小说的著作权问题研究

孙冰清

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073



非演绎类同人小说的著作权问题研究

孙冰清

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

非演绎类同人小说，作为同人小说的一个分类，主要特点就是沿用原著的人物形象，也正是因为这样才会出现同人小说作者与原著作者的著作权纠纷。根据认定著作权侵权的四个标准，即“作品+接触+实质性相似+排除合理解释”，只要同人小说的作者重新创作情节，沿用人物姓名等一般不会构成对他人的著作权侵权，但是如果作者为了使自己的产品获得较大的市场知名度而不当搭乘原著的影响力，就存在搭便车的嫌疑，可能构成不正当竞争。

非演绎类同人小说；人物；著作权；搭便车

一、引言

2016年10月份，香港武侠小说作家查某因同人小说起诉了该小说作者江某及三家出版公司，要求立即停止侵犯著作权及不正当竞争的行为。该案涉及的小说实际上就是非演绎类同人小说。同人小说多年来一直处在一个原创和抄袭中间的灰色地带，这引发一系列思考：非演绎类同人小说是否享有著作权？如果享有著作权，是单独的著作权还是基于原著的改编权或是合理使用？如果不享有著作权，那么是侵权行为吗？侵犯了原著作者的哪些权利？本文就这些问题进行相关探讨。

二、非演绎类同人小说的概念

非演绎类同人小说的特点可以归结为五个字——同人不同文。这里的同人主要指的是男女主角，包括但不限于主要配角及其他龙套角色。同人的沿用方式又可以细分为以下几种：第一种是仅与原著的人物姓名一致，也就是除了人物姓名相同再无其他相似之处；第二种是与原著的人物姓名、性格基本一致，人物在塑造过程中需结合故事背景，不仅需要构建新的故事发展线，还要在表达方式上赋予其新的行为模式；第三种是与原著设定的人物形象完全一致，除了人物姓名、性格，还包括基本的人物关系、部分必需的情节要求，这种就不需要花费过多笔墨来描写人物，可以更多关注于不一样的故事走向。

第一种非演绎类同人小说的作者在撰写过程中没有依靠原著，相同的人物姓名并未给作者减轻写作难度，如果替换掉人物姓名就是一部与原著没有任何关系的文学作品，读者也不会在阅读过程中产生与原著的共鸣。第二种与第三种的界限有点模糊，其共通之处就是人物的性格，性格不是通过简单的文字描述就能概括全面的，由于人物性格具有多样性，而且不同时期的人物性格还可能发生变化，因此文字的表达往往需要特殊情节的烘托，在人物关系的设置上除非只选取单一角色进行展开，否则也难以符合读者对同人的期望，因此在同人小说的创作中，很少有作者会选择第二种方式。目前大多数非演绎类同人小说的作者都是选择了第三种，架空故事发生的背景，除了人物之外，基本上没有保留原著的表达，在某种程度上就是崭新的文学作品。

既然著作权法以保护表达为准，那么除了关注故事的整体走向外，还更应该关注细节的表达，即表达存在差异的地方需要甄别，究竟是同人作品的作者自行创作出来的，还是因为时代背景不同，迫不得已改变了原著的某些细节，这两种情形导致的结果就完全不同。前者可以具有独创性对抗原著的著作权，而后者无法获得独立的著作权。

三、非演绎类同人小说的著作权

根据著作权法对作品被定义，作品之所以受到保护是因其具备必要条件，先有作品后有保护，由此享有著作权的作品首先需要满足作品的定义。

首先，作品应当限于文学、艺术和科学领域内的智力创作成果。智力创作成果要求作者在创作过程中，通过脑力和体力劳动，把自己的想法以某种特定的形式表达出来。根据著作权相关条例的具体规定，作品的范围是有限的。单纯的成果是难以成为受保护对象的，作品首先必须要有独创性，独创性是构成著作权保护的实质性条件。①但独创性并不意味着作者在创作过程中的所思所想必须全都是自己想象出来的，独创性所要求的是一种选择、一种设计，相同的体裁因为作者的遣词造句而迸发出不一样的生机，这种独特的风格可以创造出独特的价值，这样表达出来的思想和情感、传达出来的信息和主题就都是独一无二的了。另外，独创性的情节很多人都可以想到，但是如何把片段拼接为一个脉络清晰、情节完整、逻辑滴水不漏的故事，就需要作者对作品的把握，所以作品应具有相对的完整性。再者，如果只是一个个片段，不能给予读者一个确切的意思，就无法实现文字作品的基本功能，也不应认定具有创作性。②

其次，作品应有一定的客观表现形式。作品的表现形式作为作者思想情感的组织结构与表达方式，其状态相对稳定并能够被读者感知。其中感知就是外在表现形式的主要特点，比如文字作品，呈现在读者面前就是书籍、网页，音乐作品除了乐谱歌词之外，不同乐器演奏的旋律也能被读者知晓。而内在的表现形式与作品的思想内容不可分离，读者通过对内容和形式的感知理解，从而把握作品表达蕴含的思想情感，这才是作品表现形式的本质。虽有内外之分，作品的表现形式在客观上仍具有可利用的价值，在一般情况下复制作品的表现形式就意味着复制了该作品的思想内容。③

再者，对于作品而言，自始至终都承载着传播知识的重任，在没有书写工具的年代，人人口口相传，如今作品可以被复制，复制就意味着传播，而作品受著作权保护的最后一个要求就是可复制性。这种复制权是基于作品本身的可复制属性，不能被复制的作品不受保护，既然作品已被创作出来，能够被感知，就存在于有形物之上，能够通过某种客观实在的具体形式进行复制，不能复制的作品要么是不存在的，要么是无形的，这些都是著作权法无法保护的。

非演绎类同人小说是作者在文学领域的智力成果，倾注了时间精力创作出来的作品也可以说是文学作品。根据独创性的要求，同人小说虽然人物取自原著，但是故事的背景、细节大多是作者自己描述的，不存在抄袭的现象，所传达出的情感也与原著有较大差异，因而在表达上具有独创的价值。具体到表现形式上，由于内容与形式密不可分，作者对内外表达形式的使用，都具有区别于原著的特质，读者在阅读时也可以感知到作品与原著并非一体。早期的同人小说一般都是在网络上进行传播，网页的可复制也为作品的成形提供了必要条件，完结的小说自然可以复制成各类形式。所以，非演绎类同人小说符合受著作权保护的作品的要求，应当受到著作权法保护。

著作权法第十一条规定：“著作权属于作者……创作作品的公民是作者”。所以作品一经创作完成，作者就享有著作权。非演绎类同人小说既然受到著作权法保护，小说的作者就当然享有著作权，这一权利与原著作者的著作权是相互独立的。但是司法实践中，因为同人小说多与原著存在千丝万缕的关系，在沿用、借鉴的过程中并不存在统一的标准，有的作品就会因为不严谨导致著作权瑕疵，演变成侵权纠纷，引发对著作权侵权标准的探讨。

四、我国非演绎类同人小说的侵权标准

原创与抄袭作为两个截然不同的概念，在单独认定文字作品时是显而易见的，但是当作品特征不明显的时候，模糊的标准就无法认定，位于中间地带的作品就处在一种上不去下不来的尴尬局面。与原著相比，非演绎类同人小说既具有一定的相似性，也具有一定的原创性，这种介于原创与抄袭之间的程度实在难以认定。就我国目前的司法实践而言，认定著作权侵权的标准基本上均采取了“作品+接触+实质性相似+排除合理解释”四个原则。

第一个作品原则。实际上就是要求原著符合受著作权保护的作品的标准，独创性和可复制是两个重要特征。在普通作品领域，独创性标准虽然存在，却是最低限度的。④除此之外，原著的表现形式因其独创性与内容巧妙融合在一起，构成具有独创性的特色表达，有的作品写作风格独特也可以成为辨认作者的标准。第二个接触原则，强调同人小说的作者曾经接触过原著，事实上根据非演绎类同人小说的定义，其创作灵感就源于对原著的阅读，所以在证明上难度不大。第三个实质性相似原则，法院一般都是采取思想和表达的二分法，也就是说著作权法保护思想的表达而不保护思想本身，在剔除思想等不受著作权法保护的部分之后，法院将剩下的受著作权法保护的表达部分进行比对分析，判断是否构成实质性相似。对于非演绎类同人作品而言有两种情形，一是从具体情节中抽离出来的人物姓名、关系和简单提及的人物特征和背景更多起到的是符号的作用，也就是使人联想起原著，较难全面再现细致而具体的情节，与实质性相似的要求存在一定差距。二是不仅使用了原著中大量的人物姓名和相互关系，还有其已被充分描述的鲜明特征和各种经历，就有可能会重复原著中的具体情节，从而构成表达相似。后者或涉抄袭、剽窃而构成侵权。第四个排除合理解释原则，也就是原著超出著作权法规定的权利保护期限、已经落入公有领域等合理解释。著作权制度保护各类作品的第一次出版并获得相关收益可以视为保护的是作品商业化的创新结果，同时又通过保护期限、权利穷竭等制度规范，对权利人的专有权利予以必要限制，使得私人独占的知识产品适时进入公有领域，以激励人们不断进行新的创造活动。⑤这一原则实际上是作为接触原则的补充存在，由于作品的接触在短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难，而司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是可能性而非事实。所以引入排除合理解释原则后，在确认作品和实质性相似原则的基础上，被侵权人举证接触的可能性，侵权人举证其合理解释，通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任。

以上的四个原则在认定著作权侵权时发挥着重要作用，一般说来，非演绎类同人小说仅仅使用了原著中的人物姓名等静态元素是不构成侵权的。人物姓名在作品中作为一类特殊的文字表达，一般字数很少，尽管不乏特色并能暗示人物性格，但是无法单独构成作品受到著作权法保护。这是因为人物姓名是对于人物性格而言，它属于不受著作权法保护的思想层面，同一性格可以表达为不同的情节。因此，只要同人小说的作者重新创作情节，沿用人物姓名等一般不会构成对他人的著作权侵权。但是，如果作者为了使自己的产品获得较大的市场知名度而不当搭乘原著的影响力，却可能构成不正当竞争。

五、关于搭便车行为的思考

搭便车行为的重要特征就是以低成本或是无成本获得与成本极不相称或无关的报酬及利益，相当于享受了别人的努力成果。同人小说虽然从整体看不同于原著，但相似甚至相同的人物初期会给读者营造了一种仿佛在阅读原著的感觉，这种共鸣也必是承了原著的情，所以同人小说在创作之初甚至很长一个阶段都会与原著呈现一种依赖关系，虽然风格不同，读者仍愿意冲着人物去看一个完全不同的故事，也就是说，同人小说可以因“搭便车”而获得依附于原著的价值而产生的额外价值，这种行为客观上借用了原著的智力成果，如果用于商业用途，就违反了反不正当竞争法第二条的“经营者应遵守诚实信用原则和公认商业道德”的规定。虽然从市场层面看，两部作品可能因为人物相同获得更多的关注，在不同的受众交叉阅读之后，一定程度上扩大了原著的市场，甚至产生同人逆迷的现象，二者可以在相互支撑的关系下形成共赢的局面。⑥但是这种搭便车行为已经对原著作者造成了伤害，所以并不能成为同人小说作者主张互利的理由。更何况现实中有的读者在创作伊始就以讽刺、诋毁原著的形式开始，不仅会对原著造成恶劣影响，也会对原著作品完整权造成侵害。美国19世纪知识产权法中规定了额头淌汗原则，独立的私人劳动投入是著作权保护的基础，搭便车的行为会受到制裁。这一规定对于利用他人作品元素的搭便车行为是很严格的，强调的是技巧和劳力的使用，并不注重独创性。

但是对原著作者的过度保护，很可能使思想和知识的传播陷入停滞的境地，甚至会动摇知识产权相关法律存在的意义，为文化多样性提供最优的制度安排。⑦其实任何的文学创作都离不开前人的作品，无数层级的文化积累才能塑造出文学殿堂。现代的著作权法也没有反对任意的搭便车行为，只是对于缺乏最低限度的原创、盗用他人作品的不正当行为加以规范。⑧

六、从比较法角度看保护同人小说作者的权利

日本著作权法规定同人作品需注明原著作者，说明原著作者对本身独创性表达拥有一定限度的著作权，同人作品拥有不完全的著作权，这显示了日本著作权法对包含同人作品在内的二次创作作品保护的限度。⑨赋予同人作品不完全的著作权，实际上是变相承认了同人作品在著作权法的地位，虽然原著的地位较高，这也是出于保护原创的初衷，但是同人作品因其独创性表达也能成为著作权法保护的对象，这样直接规定是值得认可的。对同人作品的不完全著作权的限制也应考虑原著财产权的时间与地域限制。超出著作权保护期限的作品，自然应被视为进入公有领域，其相关同人作品则享有完全著作权，以鼓励多种多样的表达创作，避免有限的思想和观点被个人垄断。

著作权人总是希望扩大自己的利益诉求，最大限度实现智力成果的经济价值，但是法律作为社会的制衡器，关注更多的不是某个人或单个群体的一方需求，而是社会整体利益的调和。⑩出于这样的考虑，美国将同人作品的部分借用原设定的行为定性为合理使用，通过著作权协议增加创意作品流通性，并寻找适当的法律依据对其不完全著作权进行保护，同时为原著作者提供消极保护措施，保留合理的权利。通过原著作者标示，使用者可以明确知道原著作者的权利，客观上避免侵权行为。⑪

作者对于小说的创作是很关键的，同人小说也不是随便借用人物就可以写出来的，同人小说同样凝聚了创作者的心血和劳动，不应该由于它有可能侵犯了他人的著作权而否认其存在的意义，著作权法既然承认作品享有著作权就应当对这些非演绎类同人小说给予保护。既要保护原著作者的著作权，追究抄袭、剽窃的侵权责任，也要保护同人作品作者对创作素材合理使用的权利，以激发创新的活力，只有双管齐下，才能真正利于著作权的发展。

[ 注 释 ]

①何怀文.著作权侵权的判定规则研究[M].北京：知识产权出版社，2012.19.

②北京海淀法院课题组.网络游戏侵犯知识产权案件调研报告(二)——游戏作品受著作权法保护的范围[J].中关村，2016(9)：97.

③吕彦.作品的表现形式初探[J].现代法学，1992(5)：39.

④卢海君.著作权法中不受保护的“时事新闻”[J].政法论坛，2014(6)：53.

⑤吴汉东.知识产权法价值的中国语境解读[J].中国法学，2013(4)：20.

⑥王春穗.法治视野下同人小说侵权标准初勘[J].知识经济，2016(4)：34.

⑦M.R.F.Senftleben.Copyright，LimitationsandtheThere-StepTest：AnAnalysisoftheThere-StepTestintheInternationalandECCopyrightLaw[M].Kluwer，TheHague，2004.15.

⑧龙文懋.同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系[J].电子知识产权，2016(12)：16.

⑨<十二国著作权法>翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011.76.

⑩何炼红，邓欣欣.数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立[J].法商研究，2014(5)：26.

⑪韩沁远.同人作品的著作权分析[J].河南科技学院学报，2016(1)：36.

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A

2095-4379-(2017)18-0026-03

孙冰清(1993-)，女，山东威海人，中南财经政法大学刑事司法学院，刑法学士，中南财经政法大学法学院，经济法研究生，主要研究领域：刑事诉讼法学、刑法、经济法、劳动法。