民事执行中自愿性以物抵债问题研究

王文静

武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，湖北 武汉 430000



民事执行中自愿性以物抵债问题研究

王文静

武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，湖北 武汉 430000

以物抵债在民事执行中，可以分为自愿性以物抵债和强制以物抵债，自愿性以物抵债本身性质有很大争议，以物抵债协议采取诺成合同说更为适宜，自愿性以物抵债也不同于执行和解协议，不产生阻却执行程序的后果。自愿性以物抵债的效力不同于流质协议，能约束当事人。针对当事人达成的以物抵债协议，人民法院可以作出以物抵债裁定。

以物抵债；流质协议；执行和解

一、问题的提出

我国《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下文简称《适用意见》)第301条规定了执行程序中当事人自愿性以物抵债制度。但是该规定过于原则，在实践中产生了不同的理解和适用，理论上也有颇多争议。比如，以物抵债的效力是什么，和流质条款有什么区别？本文将从以物抵债基础理论出发，以解决在执行中相关问题。

二、以物抵债的基础理论界定

(一)概念

民事执行程序中的以物抵债，是指以被执行人的财产折价给申请执行人，以抵偿已经为生效法律文书所确定的原债务。根据《适用意见》第301条和302条之规定，可以将民事执行程序中的以物抵债分为两种类型：自愿性以物抵债和强制性以物抵债。对于被执行人财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意的，法院可以将执行财产强制以物抵债给申请执行人，该制度就是强制性以物抵债制度。强制性以物抵债规定较为具体，且因为公权力的介入具有强制性，在实践和理论上争议不大，本文不再赘述。本文主要讨论的是自愿性以物抵债制度。

自愿性以物抵债是指双方当事人不经过拍卖、变卖程序，自愿以被执行人的财产折价给申请执行人以抵偿已经生效法律文书所确定的原债务。

(二)性质

执行程序中的自愿性以物抵债实际上是双方当事人在执行程序中达成的以物抵债协议。其具有两个本质性特点，第一其协议的内容是以物抵债协议，第二其是发生在执行程序中双方自愿行为。我国法律在《合同法》中并未规定以物抵债合同，以物抵债是无名合同，应当对其原理进行分析，通过和民法上和民事诉讼法上相关概念的比较性分析，以查明其法律性质。

1.以物抵债协议相关学说

理论上对于以物抵债协议的性质，主要有以下两种主流学说，即诺成合同说和要物合同说。诺成合同说认为，只要双方当事人达成以物抵债的意思合意，即使没有现实的物权变动行为(登记或者交付)，合同成立且生效。其构成要件为：第一、双方当事人存在原有的债权债务关系，第二、双方当事人达成以物抵债的合意。第三、以物抵债以合理的价值转让。要物合同说认为，双方当事人达成以物抵债的意思合意并发生了物权变动(登记或者交付)，合同成立且生效。要务合同说认为，以物抵债协议必须以实际交付为生效要件，如果未交付，则合同不发生法律效力。要务合同也被称为“代物清偿说”，在传统民法上为代物清偿制度。

笔者赞成诺成合同说。支持要物合同说的理由，一方面是来源于传统民法典的既有规定，另外一方面，因为物的价值可能会波动，往往会带来新物和旧债之间的价值不平衡，基于对公平价值的追求而设计赋予一方当事人“反悔权”，给当事人在双方合意之后实际交付之前的评估权利义务的机会。但是笔者认为，首先从民法的发展趋势来看，因契约自由主义的发展，要务合同的数量在逐渐减少，国际大趋势向诺成合同发展；其次从我国自身立法出发，我国并未规定代物清偿制度，并没有规定以物抵债合同必须以交付为成立要件，无必要必须引入传统民法的代物清偿；最后从合同本身而言，采纳要物合同说会带来在实际交付前的合同效力的不稳定，不利于对当事人权益的保护。笔者认为采取诺成合同说同样可以合理保护当事人的利益，满足对公平价值的追求，首先合同成立是双方意思一致的结果，合同当事人本身就应当承担相应的自身行为带来的一定民事风险；其次有相应的民事配套制度可以防范可能的不公平，如欺诈行为可撤销、显失公平、情势变更等民事制度；最后从物权的区分原则来看，负担行为和处分行为是不同的，处分行为并不能影响负担行为的效力，即物权的变动不应该影响合同本身的效力。

2.自愿性以物抵债与执行和解

执行和解是在执行过程中，当事人自愿达成的对以生效法律文书确定的权利义务关系作出变更执行的，以阻却执行程序的行为。执行和解包括以下构成要件：第一、发生时间是在执行程序中；第二、是当事人意思一致的结果；第三、当事人变更履行生效法律文书确定的权利义务关系。执行和解产生的法律效果是在实体上对生效法律文书确立的权利义务关系重新处分，对当事人有法律约束力，但是债务人不履行的，债权人不能以执行和解协议追究当事人的违约责任或请求法院强制执行，只能请求执行法院恢复对原生效法律文书的执行，在程序上是产生阻却执行的法律效果，且执行和解协议履行完毕的，执行程序结束。

在理论上，有两种观点，一种认为自愿性以物抵债就是执行和解协议，因自愿性以物抵债发生在执行程序中，且是双方意思一致的基础上所达成的为了清偿债务的协议，在理论上很多学者认为自愿性以物抵债本质上就是执行和解的一种特殊的和解协议。另外一种观点认为，自愿性以物抵债和执行和解是两种不一样的制度，不应该混为一谈。

笔者同意第二种观点。原因是以物抵债并不存在中止执行程序的法律效果。举几种常见的在以物抵债中可能出现的情况：比如，以物抵债并不一定能完全覆盖全部债务，在以物抵债协议达成后存在继续法院执行程序的可能性，而以物抵债协议认定为执行和解协议，执行和解协议履行完毕后，执行程序即结束；再比如，自愿性以物抵债协议达成后，可能需要法院进一步做出以物抵债裁定书，发生物权直接变动的法律后果，如果将以物抵债协议认定为执行和解协议，执行法院将不能进一步参与其执行程序，下达裁定书。所以自愿性以物抵债协议和执行和解协议应该是两种制度。

3.自愿性以物抵债的性质

通过以上比较性分析可以得知，自愿性以物抵债自双方意思一致即具有约束双方当事人的法律效力，是诺成性合同，并不产生阻却执行程序的效果。

(三)效力

在研究了自愿性以物抵债性质之后，可以确定自愿性以物抵债产生约束双方当事人的法律效力。但是在实践中往往因为不能正确认识以物抵债和流质契约的区别，而对以物抵债的效力产生疑问，认为以物抵债适用法律对于流质条款无效的规定。我国《物权法》规定流质条款无效制度。流质契约包括以下构成要件：第一、双方当事人之间存在担保关系；第二、双方当事人约定在到期债务履行不能时担保物直接归债权人所有；第三、约定时间是在债务履行期届满以前。出于保护债务人利益和其他债权人的利益，以及防范债权人不经过价值评估直接获取担保物而获取利益显失公平，法律禁止流质契约。

但是自愿性以物抵债协议和流质契约有很大的区别：第一、流质契约本质上是担保合同，是为了担保债权的履行而设立的担保物权并约定到期债务不履行的担保物直接归债权人所有；而自愿性以物抵债不具有担保性质，其设立是为了清偿原有债务，产生了一个新的债权债务关系。第二、流质契约发生在债务履行期届满以前，而自愿性以物抵债发生在生效判决书之后的执行程序，已届满清偿期。第三、流质契约排除对物的价值的评估而直接转移给债权人，而自愿性以物抵债需要双方当事人或评估机构或法院对物的价值评估后，在对价的基础上以合理的价格转移物权以清偿债务。这也是流质契约为法律所禁止，而自愿性以物抵债有效的关键原因。

所以笔者认为，自愿性以物抵债自合同成立时发生约束双方当事人的法律效力。

三、由自愿性以物抵债协议作出的以物抵债裁定的相关法律问题

对于当事人达成的自愿性以物抵债协议，执行法院可以依法作出以物抵债裁定，以确认自愿性以物抵债协议的效力。但是以物抵债裁定并不是我国法定的裁定种类，在实践中也因往往可能为虚假诉讼所利用或者为规避相关部门管制逃避税费所利用而遭致理论界讨论，要求谨慎适用或者不适用。

首先，以物抵债裁定能够直接发生物权变动的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第七条支规定，以物抵债裁定书是导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

其次，对于法院应否作出以房抵债裁定以确认自愿性以物抵债协议，在理论界有两种相反的观点。反对者认为法院不应当作出以房抵债裁定以确认自愿性以物抵债协议，理由如下：第一、以物抵债协议是双方当事人自愿达成的对自己实体权利的处分，执行法院没有权利在执行程序中对当事人的实体权利的处分作出民事裁定。因为执行程序中执行法官并没有审判的权利，民事裁定只是对有关程序事项作出裁定。第二、以物抵债是将债务人所有的物折价抵偿其债务，如果不是对价，价格低于其物的实际价值，以物抵债裁定将损害债务人的利益，如果存在相关利益第三人，将损害第三人的合法权益。

笔者持赞同的观点，即法院可以作出以房抵债裁定以确认自愿性以物抵债协议。理由如下：第一、对于反对者的第一个理由，执行法院是否能够在执行程序中对当事人实体权利作出裁定书，在于执行权性质是什么，对此理论界依然众说纷纭，采取司法权说或者双重属性说，可以认为执行权具有一定的司法裁决的性质，可以处理相关实体权利；在实践中，执行法院对于涉及实体问题进行裁决法律上没有障碍，执行实践中也广泛存在。第二、对于反对者的第二个理由，笔者认为，不是对价的以物抵债协议如果超出合理范围，应当认定为流质契约，本身就不应当产生法律效力，执行法官在作出以物抵债裁定时应当谨慎实质性审查，以维护当事人甚至第三人权益。且如果以物抵债裁定损害第三人利益的，在程序上有第三人撤销之诉等各种救济渠道，不应当因此而否定以物抵债裁定的合理性。当然，笔者认为，为了杜绝这种损害债务人或者第三人利益的可能性，由当事人双方对物的价值达成一致有不公平之间，应尽量由评估公司来对物的价值进行评估，在中立的价值评估基础之上达成以物抵债协议；第三、在执行程序中，往往会对被执行人的财产采取查封、扣押等执行措施，如果当事人达成以物抵债协议的，如果法院不以裁定的方式对其效力确认，现实履行将无法达成，比如当事人无法在不动产查封的情况下过户。从实践上来说，直接以裁定的形式对以物抵债协议的效力加以确认，并发生物权变动的法律后果，可以降低执行过程中的阻力，加快执行效率。

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2095-4379-(2017)20-0100-02

王文静(1980-)，女，湖北武汉人，本科，就职于武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，研究方向：行政法。