浅析刑法中的被害人同意

侯 兰

（621000 西南科技大学法学院 四川 绵阳）

浅析刑法中的被害人同意

侯 兰

（621000 西南科技大学法学院 四川 绵阳）

被害人同意在刑法理论界被公认为出罪事由之一，与紧急避险和正当防卫并驾齐驱。本文将对被害人作出同意所具备的同意能力，被害人在认识错误下作出的同意等问题作出浅略的分析，以期抛砖引玉。

被害人同意；同意能力；认识错误

近几年，随着公民法治意识的增强，被害人几乎都希望行使个人权利，这也是使得被害人同意成为刑法学界三大出罪事由之一的原因。但被害人同意不同于被害人承诺，同时，并不是所有的被害人都有同意能力，即便是具备同意能力的被害人也有可能因为某些原因而发生错误认识。

一、被害人同意的含义

被害人同意是指法益主体同意他人侵害自己能够支配的法益。既然法益主体同意他人侵害自己的某一合法权益，那么法律也就没有必要保护该权益，进而不必追究行为人的刑事责任。被害人同意不同于被害人承诺，被害人承诺是英美法系中阻却违法性的事由，而被害人同意是大陆法系中的一种阻却构成要件该当性的事由；二者在含义上存在差别，不能一概而论。

二、被害人同意存在的理论基础

1.被害人同意存在的可能性

刑法的目的是保护法益，法益即是由与法益有关的社会关系组成的，包括与社会关系相关的人或物；因此，与法益无关的人、物不在刑法的保护范围之内。而公民自己才是自己利益的最佳评判者，享有处分自己部分法益的权利。在我国，普遍认为公民对除生命、身体等外的个人法益享有处分权，对于法益主体放弃的这部分法益，刑法自然没有理由苛责，这就为被害人同意理论的存在和发展提供了可能性的空间。

2.被害人同意存在的必要性

虽然公民对自己的权益享有处分权，但并不是对所有的法益都享有该处分权。普遍认为公民个人的自由法益优于名誉财产法益，而生命及重大的身体法益又优于自由法益，所以个人对自己的生命和身体等重大的法益在处分时是受到限制的。例如，在我国就不允许公民放弃自己的生命，因此安乐死是不合法的。因此，在确定公民对哪些法益享有处分权时要结合我国的刑事立法目的以及刑事政策以及我国的国情，因此，很有必要完善被害人同意制度，共同推进我国三大出罪事由的发展。

三、被害人的同意能力

被害人是否有能力处分自己的法益，如何界定同意能力在不同的国家有不同的观点。笔者认为在刑法对同意能力没有明确规定的情况下，本人认为可以参照民事行为能力来界定被害人同意能力，即被害人要达到一定的年龄，同时也要结合精神状态来作出判定。

例如，在强奸罪中，如果被害人是不满14周岁的幼女，那么不管在发生性行为时被害人是否同意，行为人均构成强奸罪；因此，刑法虽然没有明确规定被害人的同意能力，但是根据这一点可以排除未满14周岁的幼女在性领域的同意能力。同样的，行为人明知对方患有精神病或者患有严重痴呆症的妇女而与其发生性关系的，无论采取了什么样的手段，也不论该妇女是否表示同意，均以强奸罪论处，因此可以看出刑法给予了此类精神上有障碍的妇女一定的特殊保护，她们在性领域没有同意能力。

四、同意的认识错误

被害人同意的认识错误也就是刑法上的认识错误，笔者认为它是指被害人对行为人行为的内容、性质、后果和有关事实情况产生的不正确的认识。

1.被害人同意识错误的三种类型

第一种是被害人基于对行为性质的认识错误而作出的同意。比如行为人在的错误意思的引导下，认为将器官出售给他人的行为是做好事，不构成犯罪，那么这就是对行为性质的认识错误而作出的同意。

第二种是基于性行为对象的认识错误而作出的同意。例如一骗子假装是某男子的同事，该骗子利用这一点，在男子的妻子手里拿走公文包的行为就是对行为对象的错误认识。

第三种是基于伴随情节的认识错误而作出的同意。即被害人对行为人描述自己的地位、身份、财富状况、婚姻状况深信不疑，进而作出同意的表示。例如“张某冒充领导招聘情人案”就是典型的这种案例，由于被害人对行为人自身散发出来的信息作出了错误的认识，进而才同意和对方发生性行为，如果不是基于这些错误的认识，那么该被害人是一定不会和该行为人发生性行为的。

2.认识错误的效力

笔者在此想重点讨论一下强奸案中同意认识错误的效力问题，笔者认为年满14周岁且精神状态正常是衡量被害人有作出同意意思的能力基础。性自主权是法律赋予女性独有的权利，女性有权利选择是否是进行性行为、和谁进行性行为以及其他，因此，在被害人产生错误意思的情况下作出的同意行为，笔者认为是不应当否定行为人的违法性的，理应追究其刑事责任。

[1]高铭暄，马克昌主编:《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版。

[2]王文生：《强奸罪判解研究》，人民法院出版社 2005 年版。[3]胡东飞、秦红:：《违背妇女意志是强奸罪的本质特征》，《政治与法律》2008 年第 3 期。

[4]高铭暄，马克昌主编：《刑法学》上编,中国法制出版社1999年版。

[5]李金森：《被害人承诺的法律问题探讨》，在《法制与社会》，2011年第2期。

[6]张少林：《被害人同意行为若干问题探析》，载《东方法学》，2009 年第 5 期。

侯兰（1990～ ），女，汉族，四川内江人，西南科技大学法学院刑法学2014级研究生 。