反不正当竞争保护中知名商品认定影响因素实证研究

喻 玲 麻 婷

反不正当竞争保护中知名商品认定影响因素实证研究

喻 玲 麻 婷

我国《反不正当竞争法》第5条第2项对知名商品特有名称、包装和装潢的保护以“知名商品”的认定为前提条件。文章以1993年至2017年全国508份法院生效裁判文书为研究对象，采用STATA软件，运用二元Logistic回归构建知名商品认定情况的回归模型，研究各因素（已有研究中总结的“销售时间”“销售区域”“销售额”“宣传力度”“奖项荣誉”“作为知名商品受过保护”和“商标获奖”）对知名商品认定情况的影响，并对各影响因素在知名商品认定中的相对重要性进行排序，同时指出已有研究中认为应当排除或至少弱化影响的“获奖荣誉”在司法实践中不仅对知名商品的认定有显著影响，而且属于相对影响力更大的因素；在此基础上，帮助相关当事人在法治框架下优化自身的行为策略。

知名商品 不正当竞争 反不正当竞争

一、问题的提出

我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定禁止擅自仿冒知名商品特有名称、包装和装潢的不正当竞争行为，该条款被认为是对未注册商标的保护①参见郭寿康、 陈霞：《对“哈啤”案的几点思考——兼论商品特有名称的法律性质及其保护》，载《政法论丛》2005年第6期；孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001版，第419页；黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期；冯术杰：《未注册商标的权利产生机制与保护模式》，载《法学》2013年第7期；Ling YU. Der Schutz der nicht eingetragenen Marken in VR China. GRUR Int, 2009,(8-9).，是对商标法保护的补充。这种非设权②参见王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期，第180页。的保护，以“知名商品”的认定为前提条件。对于这一规则，无论是理论上还是在我国司法实践中，均存在较大争议，不少学者认为该条件设定不合理，有学者认为，实际上法律所保护的不是知名商品而是商品的知名标识③参见朱理：《知名商品及其特有名称、包装装潢的认定——最高法院裁定吉林文史出版社诉华文出版社图书不正当竞争纠纷案》，载《人民法院报》2014年第6期；姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉》，载《法律科学》2016年第3期，第126页。。也有学者指出该条款存在保护对象错置问题和保护对象的构成要件扭曲问题，应当取消“知名商品”概念。④同注释②，第186页。在本次反不正当竞争法修改过程中，一审稿和二审稿对于究竟是否保留“知名商品”要求争议较大。一审稿基本与现行法一致⑤2017年2月22日第十二届全国人大常委会第二十六次会议上，国务院提出关于提请审议反不正当竞争法修订草案（简称《草案》）的议案，第6条第1项。，二审稿删除了“知名”要求⑥2017年8月29日第十二届全国人大常委会第二十九次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》进行了审议，之后公布向社会征求意见，第6条第（一）项“擅自使用他人商品特有的名称包装装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢”。。2017年11月4日最终通过的修订⑦2017年11月4日由第十二届全国人大常委会第三十次会议修订通过，自2018年1月1日起施行。中将受保护的对象限定为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，将现行法对商品的知名度要求改为了对商业标识知名度的要求。

而实质上，商标的知名度一定是与特定商品结合在一起的。正如多数学者认可的，《反不正当竞争法》第5条第2项规定知名商品的特有名称、包装和装潢依法受到保护，目的在于保护能够区别商品来源的标识，防止消费者在商品或服务来源上发生混淆，从而维护正常的市场竞争秩序⑧参见李明德：《商标、商标权与市场竞争——商标法几个基本理论问题新探》，载《甘肃社会科学》 2015年第5期； 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社 2009年版，第703页。。该条款是对混淆行为的规制，“名称、包装、装潢”只有和特定商品相联系才具有区别力，才能享有防止混淆的保护。正如商标法对注册商标的保护原则上不跨类，一个企业在A类产品上使用的包装在市场上大获成功后用到B类产品上，是否还属于《反不正当竞争法》第5条第2项的“知名商品特有包装”显然是值得怀疑的。注册商标保护限定在特定商品或服务，未注册商标也应与特定商品或服务相关联。商标的知名度也自然与特定商品相关，因而，在修改后的《反不正当竞争法》2018年1月生效后，对商品名称、包装、装潢知名度的判断与现行法对知名商品的判断应当是一致的。

本文拟从实证的角度，以1993年至2017年我国法院生效裁判文书为样本，采用二元Logistic回归分析方法探究影响司法实践中“知名商品”认定的因素及其相对重要性，以期对我国《反不正当竞争法》的修订有所裨益。

二、文献综述与评析

（一）什么是知名商品

我国“保护知名商品特有名称、包装、装潢的法律规定，已经初步形成体系”。⑨种明钊著：《竞争法》，法律出版社2008年版，第128页。知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，“是因为其使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度产生的，因此知名是其受保护的重要门槛”⑩同注释⑧，孔祥俊书，第703页。。司法实践中，“知名商品”的认定是商品的特有名称、包装、装潢受保护的必要条件之一[11]同注释③，姚鹤徽文，第126页。，也是认定仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的关键。

反不正当竞争法并未对知名商品下定义。根据《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》[12]国家工商行政管理局令第33号（1995年7月6日）。（简称《若干规定》）第3条第1款之规定，知名商品是指“在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品”。根据该定义，首先，知名商品应该为相关公众知悉，即在该商品所处特定市场对应的现实或潜在消费者中享有知名度，而并不要求在所有市场或者人群中都达到知名的程度。[13]国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处：《知名商品的含义及认定》，载《工商行政管理》1995年第16期，第39页。其次，只有在中国境内有知名度才可能受到保护，在国际上已经知名的商品，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。这种“知名度”通常也由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。[14]参见蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2007年第3期；最高人民法院2015年第47号指导案例——最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。最后，就具体地域范围而言，知名商品是相对于特定市场而言的，只要求在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无须全国知名[15]同注释[13]，第40页。。

（二）知名商品认定标准

对于知名商品的认定标准，行政机关认为认定知名商品没有具体的标准，不能以获奖作为依据来认定知名商品，将知名商品理解为名牌商品或获奖商品都不符合反不正当竞争法对知名商品的界定的内涵[16]同注释[13]，第41页。。因为商品是否知名，是一个客观事实，“而不是一个由政府认定的问题”[17]王晓晔著：《竞争法学》，科学文献出版社2007年版，第80页。。但是在地方性立法中，不乏直接将获奖评优商品等同于知名商品的规定[18]如《北京市反不正当竞争条例》第9条第2款；《上海市反不正当竞争条例》第8条第2款。。

司法程序中对知名商品特有名称认定遵循个案处理原则[19]参见谢晓尧著：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第225页。。最高人民法院2007年颁布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条采用列举方式规定了销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等知名商品的认定标准，同时要求法院根据以上因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。《解释》规定了认定商品的市场知名度可以参考的几项主要标准，细化了反不正当竞争法的规定。在此基础上，实务专家学者进一步总结知名度可以参考因素包括：（1）该商品广告量的大小；（2）商品在市场上销售时间的长短；（3）销售量的大小；（4）市场占有率；（5）商品的声誉；（6）国家有关机关、行业协会或者具备相应信用资质的组织对商品的评论、评奖情况；（7）商品所使用的商标的知名度等。[20]参见张玲玲：《知名商品的司法认定标准》，载《人民司法》2008第16期，第92页。也有法官认为除了考虑最高院《解释》规定的客观标准，还应结合主观标准（如被告仿冒行为的主观意图）来认定商品的市场知名度，同时还应考虑原被告商品是否构成市场混淆。[21]参见钱光文、丁文联：《知名商品的司法认定》，载《人民司法》 2011年第7期，第17页。还有观点认为对于商品“知名度”的认定和商标法中驰名商标的“驰名”认定标准类似[22]参见周晓冰：《知名商品和服务的认定——九头鸟诉九头凤案评析》，载王振清主编：《知识产权法理与判决研究》，人民法院出版社2005年版，第656页。。

已有文献对知名商品认定标准的研究大都在反不正当竞争法及相关司法解释的基础上，并结合法院的具体判例，提出如何解决知名商品的认定难题，对司法实践具有一定的指导意义。法院在审判实践中，除了参考上述因素外，还会结合个案情况参考权利人的累积纳税额、商品的在相关榜单上的排名、商品上附着的商标获得的荣誉和商品的品质、质量等来综合认定涉案商品是否足以认定为知名商品。[23]例如上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第552号民事判决书；北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第38515号民事判决书；安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民三初字第00014号民事判决书；河北省衡水市中级人民法院（2009）衡民三初字第43号民事判决书。

三、样本来源和数据分析方法

本文研究的裁判文书样本全部来自于中国裁判文书网（http://wenshu. court.gov.cn/）和北大法宝数据库（http://www.pkulaw.cn/Case/），包括：在中国裁判文书网上搜索关键字“知名商品”“特有名称、包装、装潢”，选择“民事案由”，下载检索到的所有民事裁判文书；在北大法宝数据库中根据案由“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢”进行检索并下载检索到的裁判文书。两个网站的访问截止时间为2017年3月1日，下载的裁判文书的结案起止时间为1993年12月1日至2017年3月1日。在整理裁判文书的过程中，首先依据以下条件对初始样本进行筛选：剔除裁判依据中未涉及《反不正当竞争法》第5条第（二）项的裁判文书[24]裁判文书中出现了“知名商品”的提法，但未涉及《反不正当竞争法》第5条第（二）项不正当竞争纠纷的被剔除，例如北京知识产权法院（2016）京73民终156号民事判决书；山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初92号民事判决书。，得到576份裁判文书。在认定构成《反不正当竞争法》第5条第（二）项的侵权行为的321份裁判文书中都认定了“知名商品”，即 100%的构成《反不正当竞争法》第5第（二）项的不正当竞争行为的案件都要求必须满足“知名商品”这一条件。

576份判决文书再根据以下条件继续筛选：（1）剔除裁判理由中未涉及知名商品认定的裁判文书51份；[25]被剔除的51份判决书包括法院在论证被侵权商品的名称、包装、装潢非为特有的名称、包装、装潢，被诉侵权商品与被侵权商品的名称、包装、装潢不近似或不会造成混淆，或者原被告不具有竞争关系等情况后，对于被侵权商品是否为知名商品的问题不再评述。例如山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第921号民事判决书；广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民三初字第4号民事判决书。（2）剔除法院没有对认定因素进行说明就直接认定涉案商品为知名商品的裁判文书17份[26]如广东省阳江市中级人民法院（2014）阳中法民三初字第2号民事判决书中，法院没有阐述理由，直接认定了知名商品。，最终获得有效裁判文书为508份。

（一）变量设置与描述

在已有研究的基础上，通过梳理反不正当竞争法及相关司法解释关于仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的规定，并整理、归纳全国各级法院的裁判文书中认定商品的市场知名度所参考的因素，总结出裁判文书中与知名商品认定有相关性的因素，设定为7个变量：销售时间、销售区域、销售额、宣传力度、受过保护、获奖荣誉、商标获奖。其他影响知名商品认定的因素因为样本量太少，统计分析结果没有较大意义而没有计入研究范围。

（1）销售时间。鉴于裁判文书提供的信息不足以精确统计所有样本中涉案商品的具体销售时间，且不同类型的商品获得商誉所需的时间差别较大，若以具体的销售时间作为本文研究对象的参考因素会因不够严谨使得研究结果缺乏可信度。法院已根据涉案商品的类别判断其销售时间是否“较长”，所以，我们直接依据法院判决理由列明的销售时间长短，分为“时间较长”[27]裁判文书中的表述有：“原告药品投产于1997年，销售时间已近11年”“从1906年一直销售至今”“生产、销售时间较早”“原告欣和味达美公司及其味极鲜酱油生产时间较长”等，参见北京市东城区人民法院（2007）东民初字第07515号民事判决书；北京知识产权法院（2016）京73民终90号民事判决书；山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第984号民事判决书。和“否”，分别赋值为“1”和“0”。

（2）销售区域。总的来说，商品的销售区域越广泛，该产品的知名度也越高。鉴于从裁判文书中获取的信息有限，若将销售区域作省内、跨省和全国或者其他方式的划分，会因为变量缺失值较大而无法对其进行分析。所以“销售区域”是依据裁判理由中是否论及涉案商品的销售区域较广泛，将“销售区域较广泛”[28]裁判文书中的表述有：“销售地域覆盖全国大部分省市”“其产品行销中国各地”“产品在省内外各地均有销售”“在重庆市的各大超市、外地、网络上均有销售”等，参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民四初字第00206号民事判决书；江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江知民初字第0014号民事判决书；山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中民三知初字第24号民事判决书；重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第11104号民事判决书。赋值为“1”，“销售区域较小或未涉及销售区域”赋值为“0”。

（3）销售额。销售额是商品市场占有率的较为客观的标准，同类商品的销售额越大，销量逐年递增，表明其被相关公众知悉的可能性也越大。因市场上的商品种类繁多，商品类型多种多样，销售额相同的不同类别商品被相关公众知悉的程度并不一样。所以，不能未对商品类别进行划分就以销售额的大小为标准来衡量各种商品的知名度。法院的裁判理由中已考虑市场占有率等方式来判断销售额大小，已考虑到涉案商品的类别，并根据已有证据判断其销售额的大小，所以，我们依据裁判理由中是否论及涉案商品的销售额较大，将“销售额较大”[29]裁判文书中的表述：“从2004年10月至2010年6月......商品销售总量为97606.54万箱，销售金额为3498122.95万元”、“在2008年至2011年的三年间销售额达2.4885亿元，利税达8600多万元，而且销售额及利税逐年不断递增”“年营业额巨大”等，参见浙江省杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱知初字第617号民事判决书；山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民三初字第221号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。赋值为“1”，“销售额较小或未涉及销售额”赋值为“0”。

（4）宣传力度。宣传力度包括持续时间、程度和地域范围。一般而言，商品的宣传时间越长、程度越深及地域范围越广，相关公众知悉该商品的可能性也越大，商品的知名度也就越高。对于宣传力度，判决文书中常用广告投入数额[30]如“投入大量资金在报纸、杂志、网络等多类媒体上对该品牌鞋类产品进行了持续、广泛的宣传”，参见上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。、广告媒介种类[31]如“通过中央电视台多个频道包括黄金时段在内的广告以及诸多媒体广泛宣传其铁盒装阿胶产品”，参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24695号民事判决书。、广告持续时间[32]如“从2002年至2005年，原告持续将其产品在报刊杂志、电视台上作广告宣传”，参见广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第603号民事判决书。等因素来描述宣传力度的大小。我们依据裁判理由中的表述，将“宣传力度较大”赋值为“1”，“宣传力度不足或未涉及宣传情况”赋值为“0”。

（5）受过保护。受过保护是指涉案商品作为知名商品受过保护，是依据涉案商品是否曾被已生效法律文书认定为知名商品，包括被法院认定为知名商品[33]如“自2004年以来，鼎丰白醋被各地法院认定为知名商品”，参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第461号民事判决书。“曾在诉讼中被本院、江苏省高级人民法院认定为知名商品”，参见江苏省南通市中级人民法院（2014）通中知民终字第0001号民事判决书。或曾被工商行政机关作为知名商品给予保护[34]如“曾被工商行政机关作为知名商品予以保护”，参见黑龙江省高级人民法院（2014）黑知终字第8号民事判决书。。将“是”赋值为“1”，“否”赋值为“0”。

（6）奖项荣誉。奖项荣誉是指依据裁判理由中是否论及涉案商品所获得的各种奖项、荣誉等能够作为其被相关公众知悉的可能性大小的因素之一，判决书中或者直接说明商品获得多项荣誉[35]如“以‘金牌冻鸡’为商品名称生产冻鸡产品，获得了多项荣誉”，参见山东省高级人民法院（2006）鲁民三终字第82号民事判决书。，或者列举商品获得的省级名牌产品[36]如“‘孔府家牌浓香型白酒’已被认定为‘山东名牌产品’，在山东省内享有很高的知名度”，参见山东省济宁市中级人民法院(2011)济民三初字第48号民事判决书。、名优食品[37]如“其产品自1998年以来多次荣获‘上海名牌产品’‘上海名优食品’等称号”等，参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第461号民事判决书。称号，将“是”赋值为“1”，“否”赋值为“0”。

（7）商标获奖。商标获奖是指依据裁判理由中是否论及涉案商品上使用的商标所获得的各种奖项、荣誉等[38]另有4份裁判文书在认定知名商品理由中提到商标的知名度，因为样本太少而剔除。，例如商品上使用的商标被认定为“区知名商标”[39]如上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五(知)终字第174号民事判决书。“市著名商标”[40]如上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第299号民事判决书。“省著名商标”[41]如山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民三初字第5号民事判决书。“驰名商标”[42]如广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第100号民事判决书。等，将“是”赋值为“1”，“否”赋值为“0”。

为研究法院审判中影响知名商品认定的各因素的影响力及大小，设置1个因变量和7个自变量。因变量为“知名商品”，依据法院是否依法将涉案商品认定为知名商品，分为“是”和“否”，将“是”赋值为“1”，“否”赋值为“0”。自变量分别是：“销售时间”“销售区域”“销售额”“宣传力度”“受过保护”“奖项荣誉”和“商标获奖”。

（二）数据分析方法

本文使用STATA软件，以前述508份裁判文书为样本，以“知名商品”为因变量，以上述7类知名商品认定时参考的因素为自变量建模，因为“知名商品”是二元分类变量，自变量也全为二元分类变量，所以运用二元Logistic回归构建知名商品认定情况的回归模型，研究各因素对知名商品认定情况的影响，并对各影响因素在知名商品认定中的相对重要性进行排序。

四、统计结果与分析

（一）描述性统计和单变量分析

1．描述性分析

表1列出了508份有效裁判文书中自变量和因变量的平均数与标准差，以及各个变量间的相关系数和显著性程度[43]限于文章篇幅，文中省略频数分布情况。。

表1 变量的相关关系（N=508）

知名商品的平均值为0.848 ，标准差为0.359，样本中约有84.8%的涉案商品被认定为知名商品。奖项荣誉的平均值为0.469，标准差为0.499，宣传力度的平均值为0.573，标准差为0.495，说明法院在认定涉案商品为知名商品的情况下，更多的是依据涉案商品获得的奖项、荣誉等情况和宣传的持续时间长度、程度大小和地域范围。销售时间的平均值为0.386，标准差为0.487；销售额的平均值为0.333，标准差为0.472；销售区域的平均值为0.333，标准差为0.472，说明法院在认定涉案商品为知名商品的情况下，也较多考虑涉案商品的销售时间是否较长、销售区域是否较广泛或销售额是否较大。奖项荣誉和宣传力度的平均数大于销售时间、销售区域和销售额的平均数，这可能是因为关于奖项荣誉和宣传力度的证据材料更易被法院采纳，而关于销售时间、销售区域和销售额的证据材料多为被侵权人单方提供，在被诉侵权人不认可且缺乏其他证据佐证时，通常不被法院采信。[44]如浙江省丽水市中级人民法院（2014）浙丽知初字第33号民事判决书。商标获奖的平均值为0.321，标准差为0.467，说明法院将商品上使用的商标的获奖情况作为认定知名商品时的一项重要参考因素。受过保护的平均值为0.132，标准差为0.339，说明涉案商品被已生效法律文书认定为知名商品的情况是法院认定商品知名度时较少参考的因素。出现这种情况也可能是因为并非所有的被侵权商品都曾被认定为知名商品，但这并不影响受过保护作为一项重要的参考因素影响涉案商品知名度的认定情况。

2. 独立因素

并非每个判决中法院都考虑以上所有的因素，在508份判决中，有5个仅根据“受过保护”认定为知名商品。3个仅根据销售时间认定为知名商品，4个仅根据销售区域认定为知名商品，2个仅根据销售额认定为知名商品，8个仅根据奖项荣誉认定为知名商品，5个仅根据商标获奖认定为知名商品。

（二）回归分析各因素的影响

由表1可知各自变量间的相关系数均小于0.5，其中有近4/5的自变量与自变量间的相关系数小于0.2，可知自变量之间出现多重共线性的可能性比较小，可将这些自变量都纳入回归模型。知名商品与销售时间、销售区域、销售额、宣传力度、受过保护、奖项荣誉和商标获奖7个自变量间都有相关性。为研究上述因素对知名商品认定情况的影响，进行二元Logistic回归，得到回归模型，表2给出了知名商品与销售时间、销售区域、销售额、宣传力度、受过保护、奖项荣誉和商标获奖的回归分析结果[45]这里的模型用数学公式表达即为：Logit ( P )=-2.553+4.093*（销售时间）+3.785*（销售区域） +5.368*（宣传力度）+3.093*（受过保护）+5.001*（奖项荣誉）+3.695*（商标获奖）。其中Logit（p）=ln ［ P/ (1-P )］, P为知名商品认定率。。模型的预测准确率为96.26%，可见模型的拟合度较好。

表2 知名商品认定情况的回归分析摘要（N=508）

商品的“销售额”未进入回归模型。这是因为统计样本中，针对所有的“销售额”=“1”，恒有“知名商品”=“1”[46]STATA软件输出的结果为：销售额!= 0 predicts success perfectly；销售额 dropped and 169 obs not used.，即当销售额较大时，涉案商品均被认定为知名商品。针对这一结果，STATA会自动删除“销售额”=“1”观测值（169个样本），这导致使用Logit模型进行回归分析时，STATA无法估计销售额的系数，也就不会将销售额纳入回归模型。将“知名商品”与7个自变量进行OLS回归（结果见表2），销售额的系数为0.138，P值lt;0.01，表明销售额对知名商品认定有显著影响；矫正R2值为0.413，它表明该模型解释了知名商品认定中41.3%的方差。通过研究样本中所有涉及商品销售额的裁判文书可以发现，法院在查明涉案商品的销售额达到较大后，都会认定该商品为知名商品。以上研究表明，销售额与知名商品成正相关关系，商品的销售额越大，该商品被相关公众知悉的可能性也就越大，越可能被法院认定为知名商品。

销售时间、销售区域、宣传力度、受过保护、奖项荣誉和商标获奖的P值均lt;0.01，回归系数B均大于0，说明上述6个因素对知名商品认定情况有显著性影响，这6个因素与因变量成正相关关系，这与理论及实践经验相一致。即商品的销售时间越长，商品的销售区域越广泛，商品的宣传时间越长、程度越深及地域范围越广，商品曾被已生效法律文书认定为知名商品、商品获得的奖项荣誉等越多以及商品上使用的商标获得的奖项越多，该商品被相关公众所知悉的可能性就越大，商品的知名度也就越高。同样地，在涉及仿冒知名商品特有标识的诉讼中，该商品也越有可能被法院认定为知名商品。

（三）各因素影响重要性排序

除了考察上述各因素对知名商品认定情况的影响外，对影响因素进行相对重要性排序也有重要意义。要比较模型中各自变量的相对重要性程度，不能只看回归系数的值或者Exp（B）[47]Exp（B）即机会比、比值比、优势比，它表示在其他自变量不变的前提下，该自变量每上升一个单位，相应的因变量结果出现的优势（P2）/（1-P2）与原来因变量结果出现的优势（P1）/（1-P1）的比值。的值，而是应该比较各自变量标准回归系数的大小。从标准回归系数的值可以得出，知名商品认定影响因素的相对重要性排序为：宣传力度、奖项荣誉、销售时间、销售地区、商标获奖、受过保护。由此可得出，商品力度（包括宣传时间、程度及地域范围）对商品知名度认定的影响最大，商品获得的奖项、荣誉等情况次之，再是商品的销售时间，后是商品的销售区域，商标获奖情况次之，影响最小的是作为知名商品受过保护的情况。

五、建议

（一）知名商品的认定是侵权认定的必要条件

在我国司法实践中，“知名商品”是《反不正当竞争法》第5条第（二）项不正当竞争行为认定的必要条件，从统计数据来看，所有根据本条款认定的不正当竞争行为都有对知名商品的要求。一般而言，商品的知名度与名称、包装、装潢的知名度是不可分的。如前所述，特有的“名称、包装、装潢”只有和特定商品相联系才具有区别力，才能享有防止混淆的保护。正如《商标法》对注册商标的保护原则上不跨类，《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护也应限定在该标识使用的特定商品上。而且从法院对知名度认定的因素可知，销售额、获奖情况、宣传力度、销售时间和销售区域这些因素都是与具体商品相联系的。

508份裁判文书中仅有个别例外，有2份判决认为更换了新包装、装潢后，只要新包装、装潢具有特有性，也应受到该条的保护。[48]参见河南省高级人民法院（2014）豫法知民终字第170号；上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）初字第138号；上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第110号；黑龙江省高级人民法院（2014）黑知终字第8号；上海知识产权法院（2016）沪73民终84号。另有7份判决书中法院认为，知名商品和使用于知名商品之上的“包装、装潢”使用的时间即使不一致，商品即使换了新的包装、装潢，只要新包装、装潢与旧的变化不大，整体风格一致，仍可受到《反不正当竞争法》第5条第（二）项的保护[49]参见山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第223号；山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第294号民事判决书。。

（二）知名商品认定影响因素

数据统计中我们发现，尽管存在同案不同判的个例[50]例如针对商品上使用的商标所获荣誉的证明力问题，有法院依据商品上使用的商标所获荣誉认定该商品为知名商品，如广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第499号民事判决书；有法院认为商品上使用的商标所获荣誉不足以证明商品的市场知名度，还需结合其他因素作综合考虑，如四川省泸州市江阳区人民法院（2015）江阳知民初字第42号民事判决书；云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第104号民事判决书；广东省潮州市中级人民法院（2007）潮中法民三初字第7号民事判决书。，判决文书不规范[51]例如有法院在判决书中没有对商品的市场知名度进行论证，直接得出涉案商品是知名商品的结论，根据什么理由做出的认定，无从得知。裁判文书的书写不规范如广东省阳江市中级人民法院（2014）阳中法民三初字第3号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第12187号。另有法院对已被注册为商标的商品名称，仍依据《反不正当竞争法》第5条第2项判定侵权，如浙江省杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧知初字第345号民事判决书。的情况，在司法实践中，在认定商品知名与否时，法院主要考虑的有以下七类因素：商品的销售时间，商品的销售区域，商品的销售额，宣传的时间、程度及地域范围，作为知名商品受过保护，商品获得的奖项、荣誉等和商标获奖情况。

这七个因素对知名商品认定情况都有显著性影响，各因素都能在不同程度上表明商品的知名程度，影响程度从大到小依次是商品的宣传力度、商品获得的奖项和荣誉、销售时间、销售地区、商标获奖、商品作为知名商品受过保护的情况。虽然未对销售额进行排序，通过上文分析可知销售额也对知名商品认定有显著影响。

尽管官方解读和学者观点都认为应排除或削弱奖项荣誉的影响，司法实践中，商品获奖对知名商品认定的影响仅次于宣传力度，排在其他五个因素之前。商品上使用的商标获得的奖项对知名商品的认定也有显著影响。

（三）影响因素相对重要性排序的作用

本研究得出的结论可以帮助相关当事人在法治框架下优化自身的行为策略，依照知名商品认定影响因素的相对重要性从高到低的顺序判断商品的知名度是否达到足以认定为知名商品的程度。如若经营者能提供证据证明涉案商品的宣传力度和销售额较大，那么法院对于商品销售区域、获得的奖项荣誉和销售时间等因素的举证要求可能适度降低。当事人可以尽量提交影响因素中重要性更高的证据材料，减轻证据搜集中的负累。

The article 5 (2) of the Chinese Anti-Unfair Competition Law protects the names, packaging or decoration peculiar to well-known goods on the condition that the goods are recognized as quot;well-knownquot;. The aim of this article is to analyze the infl uence of the main factors sales time, sales areas, amount of sales, scale of advertising, awards and reputation of the protection history as famous goods, as well as awards won for the trademark. We built a binary logistic regression model based on 508 effective judgments in China from 1993 to 2017 and used the STATA software to analyze the infl uencing factors for the recognition of well-known goods and align those factors by their importance. Contrary to the previous studies which suggested to exclude or at least weaken the impact of the factor “the awards and reputation of the goods”, our results show that this factor has a signifi cant and even more important impact in judicial practice. The result of our study can help the persons concerned improve their proof strategy within the legal frame.

well-known goods; anti-unfair competition; Anti-Unfair Competition Law

喻玲，湖南大学法学院副教授

麻婷，湖南大学知识产权法研究中心研究人员

本文系国家社科基金项目（14CFX042）阶段性研究成果。