民商法原则中对赌协议的分析

2017-01-26何坤涛

法制博览 2017年7期

关键词：商法投资方民商法

何坤涛

澳门科技大学，澳门 999078

民商法原则中对赌协议的分析

何坤涛

澳门科技大学，澳门 999078

随着这些年来我国投资活动规模的日益扩大化，“对赌协议”参与投资领域的频率也越来越高。企业在投资实践中，如果能对赌成功，就能收到可观的效益，但如果稍有差池对赌失败，风险也会很大，甚至为此付出很惨重的代价。对于对赌协议，我国目前的法律条例中并没有相关明确的规定，导致了各种有关对赌协议的法律问题层出不穷。

对赌协议；民法原则；商法原则

“对赌协议”可以有效地控制投资风险的扩大化，但直到现在并没有明确的法律对对赌协议做出约束和规范。通过分析相关对赌协议的法律原则，可以对对赌协议做出进一步的理解。民法和商法原则是与对赌协议密切相关的法律原则，本文从民商法原则出发对对赌协议稍加分析。

一、对赌协议的定义

在企业投资估值调整机制中包含了对赌条款的协议被称之为对赌协议[1]。投资估值调整机制，是在投资领域中普遍常见的一种手段，一般是指投资方与融资方在互签融资协议时，因无法估量企业未来的业绩，而约定添加的条件。如协议中约定的条件最终实现，投资方就可以行使估值调整的权利，这样可以最大程度的减少或弥补融资方因估值失误而产生的损失；相反，融资方要通过这项权利，来抵消投资方的损失[2]。协议的内容就体现出了对赌协议本质上只是期权的一种表现形式。

二、从民法原则分析对赌协议

民法基本原则主要包括公平原则、自愿原则以及等价有偿原则。

(一)对赌协议与公平原则

公平原则是指当亊人要在社会公正的理念的引导下进行自己的行为。公平原则分当事人之间内部公平还有当事人之外的外部公平[3]。在此以A投资案为例，本案的最后判决结果是以违反甘肃B公司以及其债权人的利益为由，反对了A投资和甘肃B之间的对赌协议，但A投资和香港C之间的对赌协议却得到了认定。本案如此判决的依据，是因为甘肃B股东之间的对赌协议虽然没有违反内部公平，但却破坏了外部公平。而且，A投资和香港C之间的对赌协议并没有对公司和债权人的利益产生影响。所以对比来说，只有A投资与甘肃B之间的对赌条款是违反了民法原则中的公平原则的。

(二)对赌协议与自愿原则

自愿原则也是民法中的基本原则，这项原则表示经法律确认的民商式主体能凭借自己的意识想法自由完成民商事活动的。自愿原则有合同自由或意识自治原则两种表现形式。它要求合同双方在签署协议都是自愿自由的，任意一方不得勉强对方的意志。而经由投资机构与被投资方双方按照本身的想法签署的协议就构成了对赌协议。首先要进行对赌协议的拟定，投资方要对被投资方的状况做出准确的判断及相应的了解，如近期以及长期的发展状态、管理层人员的素质与管理模式、还有市场的行情等。被投资方除了要对本公司的状况做出一定了解跟调整，还要对投资数额及对赌条款再加分析和评判，根据对赌条款自由磋商，这表现出了双方的意志自由，这个原则可以保证对赌协议在阳光下运行。

(三)对赌协议与等价有偿原则

等价有偿原则由两部分组成，等价与有偿。它是一种对民事主体来说，在其进行财产转移交换中，提出的让其进行支付相应对价要求的原则。等价是指双方之间效用评价的对等，而有尝则是指在想得到一定等价物的目的下，向另一方支付财产或者通过履行指定的行为来作为交换方式[3]。在对赌协议中，投资方会对被投资方进行一定数目的资金支持，而被投资方管理层应该对协议中提出的对赌条件尽力满足，这是一种对价，如果不能实现条约中的要求，被投资方必须将对投资方作出补偿，不管是资金还是股权。