论盗窃罪和诈骗罪的界分——以偷换支付宝二维码案为例

张 卓

广东财经大学，广东 广州 510000



论盗窃罪和诈骗罪的界分
——以偷换支付宝二维码案为例

张 卓

广东财经大学，广东 广州 510000

盗窃罪与诈骗罪的界分问题，一直是刑法司法实践中的疑难所在。特别是我们日常生活渐渐的科技化，许多利用科技犯罪的案件让我们眼花缭乱。如何准确的辨析新型犯罪行为是如今面对的现实问题。下面，我以前不久出现的偷换商家二维码以非法获利的事件为例对犯罪行为的性质进行分析。

盗窃罪；诈骗罪

楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

在刑法理论上，盗窃罪和诈骗罪都属于占有转移的犯罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入处分财产的错误意识，从而骗取数额较大的公私财物的行为。即“盗窃罪是违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方意思的交付罪。”通过对比两罪犯罪构成可以看出，划分二者的界限主要集中在两点：一是受害人对财产转移是否有意识？二是受害人是否存在处分行为？下面我们分别进行论述。

一、受害人对财产转移是否有意识

对于盗窃罪来说，首先，盗窃罪有明显的违反意志性，通过盗窃发生的财产转移并不是根据被害人本身的意志进行的。其次，这种“秘密转移”是一种主观认识。也就是说行为人只需要主观上认为其是在秘密窃取即可，不需要被害人有客观上的感觉和认知。

本文所举案例，仅从形式上观之，被害人因在欺诈者的虚构事实的蒙蔽下进行了自主处分的行为，应构成诈骗罪。但是实际上受害人是否有在欺诈者的蒙蔽下的错误认识呢？这里的错误认识是指被害人主观上认识到其是在转移财产占有。换言之，即使客观上发生了财产转移，但如果该转移并非基于受害人的处分意识，则该财产转移不能视为诈骗罪的“被害人基于错误认识处分财产”。

根据对“错误认识”的学理解释就本案而言，首先，店主并没有将自己应得的财物转移给他人所有的处分意识，不法者虽然因实施欺诈性行为而在暗地里占有了财物，但这种占有是一种秘密占有，并不是被害人有处分财物之决意；其次，本案中的被害人内在的“自由意志”遭到破坏，他的交付行为是一种“不知情交付”。诚如台湾学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，乘机攫取，在被害者即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为窃盗。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立诈欺取财”综上，我认为，本案中店主没有丝毫想要将财物转移给他人所占有的意思，其陷入行为人的圈套是在无意识的情况下被行为人转移了财产的占有。

二、受害人是否存在处分行为

盗窃罪和诈骗罪犯罪构成的另一个区别在于对处分行为的认定。由于刑法条文和学界关于如何认定刑法中的“处分行为”并没有提出有充足说服力的理论和论证。这也是造成两罪在区分是否有处分行为这一问题上的一大原因所在。因此，正确理解和认定“处分行为”是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。

台湾学者林山田曾指出：“此之处分财产并不专指民法上之法律行为。其它一切对其本人或第三人财产之任何事实行为、忍受或不作为，而足使自己或第三人之财产减低其经济价值者，亦均足以当之”也就是说，被害人任何自愿地直接造成财产减损的法律性或实时性的作为、容忍和不作为都是处分行为。虽然诈骗中的处分行为不同于民法上的财产处分，但我认为二者在有些行为上也是存在交叉的。只要行为人相应行为属于自愿地造成了财产减损，同样应当将其评价为诈骗罪意义上的财产处分行为。

就本案而言，我认为店主并不存在处分行为。首先，其不存在处分意识，具备处分意识是处分行为的重要组成。在本案店主不具备转移占有的意识下，很难说其让顾客扫描“自己”二维码的行为是一种处分行为；其次，就其行为本身来说，也并不是一种对于自我财产减损的作为，容忍或不作为。在他看来，顾客扫码之后就是把钱已安全转移到自己的账户了，根本没有这个钱会到第三人手中的想法。而且行为人这个看似是受害人受骗自愿转移了财产的行为，只是一种为了秘密窃取的手段，并不要求行为人有“自损”的处分行为，完全是一种“他损”行为。综上，这种行为人利用受害人“无意识下的转移占有”行为不能认定为是一种处分行为。

所以我认为在本案中，首先，行为人采取的是秘密偷换二维码的行为，整个过程受害人是完全不知情的；其次，行为人的行为直接破坏了受害人原有的对财物的支配权利，行为人实施了欺骗性的指使行为使被害人在不知情中将财物拱手交出；最后，行为人直接控制了财产，建立了新的控制支配关系，这一切都是秘密进行的。我们不能因为行为人有欺骗性隐瞒性的手段，就将这种犯罪手段等同于诈骗罪。本案应构成盗窃罪。

[1]陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分[J].中国审判新闻月刊，2008.10.

[2]王立志.认定诈骗罪必需“处分意识”[J].政法论坛，2015，1，33(1).

D

A

2095-4379-(2017)20-0262-01