《中国古代刑制史研究》

（宫宅潔著，杨振红等译，石洋等校，广西师范大学出版社2016年版）

马力（清华大学出土文献研究与保护中心）

一

谈及日本的秦汉法制史研究，刑罚制度无疑是该领域的重要组成部分。在地下简牍作为可资利用的法制史料出现以前，如何解读《汉书·刑法志》中汉文帝十三年的刑制改革诏书，并把握其在秦汉刑制演变过程中的意义，是所有学者共同面临的课题。滋贺秀三对文帝诏书文本的订正和疏通，尽管以“后见之明”看来尚有继续探讨的余地，但在当时的学术背景下，仍不失为秦汉刑制研究中的重要突破。[1]参见〔日〕滋贺秀三：《前漢文帝の刑制改革をめぐって——漢書刑法志脱文の疑い》，《东方学》1990年第1期，第39—46页。

众所周知，废除以肉刑为主的旧刑罚制度，确立以刑期为导向的、以劳役刑为基轴的新刑罚制度，是汉文帝刑制改革的主要内容。滋贺氏的研究，不仅进一步揭示了这一内容，更为重要的是，改订后的诏书凸显了各项劳役刑刑期逐级递减的特征。概括而言，汉文帝确立的新刑罚制度具有垂直整合的体系化面貌。

不过，关于汉文帝改革以前劳役刑的具体面貌，及其所属的刑罚制度的整体结构，由于史料方面的限制始终困扰着学术界。睡虎地秦简和张家山汉简《二年律令》的陆续发现，为相应研究的展开提供了宝贵的契机。管见所及，最早利用睡虎地秦简对秦汉劳役刑体系进行考证的日本学者当属堀毅。[1]参见〔日〕堀毅：《秦汉刑名考》，收入氏著《秦汉法律论考》，法律出版社1988年版，第146—185页。近些年来，冨谷至、陶安、水间大辅、宫宅潔等学者利用出土简牍，从不同角度探讨了秦汉的刑罚制度，对刑罚的体系结构和演变进程等焦点问题多有创见。[2]参见〔日〕富谷至：《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版；〔日〕陶安あんど：《秦漢刑罰体系の研究》，东京外国语大学亚非语言文化研究所2009年版；〔日〕水间大辅：《秦汉刑法研究》，知泉书馆2007年版。面对新的出土材料，各种学说在共同问题意识的驱策下激烈碰撞，促使研究者们不断地反思既有观点，在重新审视研究对象的过程中构建自己的新理论。这里要做介绍的宫宅潔《中国古代刑制史研究》正是这一研究背景下完成的学术著作。

二

宫宅潔1969年出生于日本冈山县，大学求学生涯起步于京都大学文学部。1992年，宫宅潔完成了本科学业并获文学学士学位，随后他留在京都大学继续深造，并于2000年获得京都大学文学博士学位。同年，他在神户女子大学开始了自己的教学生涯。两年后，他再次回到母校，任京都大学人文科学研究所副教授并执教至今。可以说，宫宅潔的学术经历与京都大学密不可分。

宫宅潔的研究领域主要集中在秦汉制度史和简牍学，在利用简牍研究秦汉法制史方面，深受该领域著名学者冨谷至和籾山明的影响（第332页）。他对秦汉刑罚——特别是秦汉劳役刑的变迁过程——的关注发端于1998年。为了准备在这一年秋季举行的日本秦汉史学会大会上的发言稿，宫宅潔在整理史料的过程中注意到没有能确切证明鬼薪白粲比城旦舂“轻一等”的史料，鬼薪白粲是专门为特权者设计的刑罚。受到这一启发，他的头脑中萌生了秦汉劳役刑由多元并存向直线型整合排序方向发展的想法。为了追寻这一演进过程，他决定把研究重心转移到刑罚研究之上（第330—331页）。从2000年至2010年的十余年间，他利用张家山汉简《二年律令》等简牍史料，针对秦代劳役刑的内容、结构以及秦汉刑罚体系的演变过程发表了数篇专题性论文。作为对这一阶段研究成果的总结，这些论文和其他几篇论文在经过改订后，以“中国古代刑制史研究”的书名结集出版。此后，他的主要研究兴趣似有转向秦汉军制的趋势。[1]关于宫宅潔在秦汉军制领域的研究，参见〔日〕宫宅潔编著：《国際シンポジウム〈中国古代軍事制度研究の課題と展望〉報告書》科研費成果報告書（基盤研究B），2011年，第77页；《秦代遷陵縣志初稿——里耶秦簡より見た秦の占領支配と駐屯軍》，《東洋史研究》第75卷第1号，2016年6月。〔日〕宫宅潔：《秦国战役史与远征军的构成》，陈捷译，武汉大学简帛研究中心主办：《简帛》第11辑，上海古籍出版社2015年版，第153—170页。

三

《中国古代刑制史研究》是宫宅潔在秦汉法制史研究领域的代表性著作。2011年1月，该书的日文单行本被列入“东洋史研究丛刊”，由京都大学学术出版会付梓刊行。这次的中文译本由杨振红、单印飞、王安宇和魏永康负责翻译，杨振红和石洋负责全书的审校，并由广西师范大学出版社收入“简帛研究文库”系列出版发行。中译本在忠实于原著的基础上，充分考虑了中国读者的语言习惯，译文流畅明快而不晦涩。同时，中译本还非常细致地订正了原著中的微小错误，如引用文献名、文献出版时间等。对于国内有志于法制史研究的专业学者和普通的法律史爱好者而言，该译本是不可多得的上佳之作。另外，该书在日本出版之后，石冈浩、椎名一雄、陶安、籾山明、水间大辅和楯身智志等日本学者陆续发表了书评（第333页）。

全书的主体由序言、六章专论、一篇附论和结语构成，秦汉刑罚体系直线型整合排序的演进过程是该书的研究主旨。除了第六章有关“劾”的考证和涉及汉初二十等爵制的附论外，第一章至第四章集中论述了这一主旨。

第一章以《二年律令》的性质为切入点展开论述。作者认为，从编缀方式、出土物性质和制作过程三方面而言，《二年律令》不属于法典，而是一部由地方官府制定的、只包含部分条文的律令汇编集。根据睡虎地秦简《秦律十八种·尉杂律》的规定，这种律令集每年通过校雠的方式追加新律文。《二年律令》部分律文不避皇帝讳、部分律文虽已失效但仍被保留的现象，也从侧面证实了这一汇集过程。因此，《二年律令》具有多重时代性的特点，利用这一简牍材料可以揭示秦汉刑罚变迁和整合的具体过程。

第二章以腐刑和戍边刑为例，考察了当时刑罚体系的形成过程。作者认为腐刑在西汉初年是仅适用于犯强奸罪的男性并具有独立地位的刑罚。尽管腐刑被短暂废除，但是汉文帝和汉景帝的轻刑改革加剧了死刑和其下刑罚间的悬隔，出于弥补刑级和发挥刑罚效用的目的，汉景帝于中元四年恢复了腐刑。这时的腐刑虽然适用范围扩大，但依旧游离于垂直的刑罚序列之外。直到东汉时，死刑可以经过恩赦全部转换成腐刑，针对女性适用“宫刑”也出台了代替性的措施，腐刑才最终被整合进直线型的刑罚体系。至于戍边刑，作者认为战国时代的戍边刑是与作战有关的特殊刑罚。到了《二年律令》的时代，戍边刑的使用已经彻底摆脱了军事性的影响，成为一种单纯的有期劳役刑。随着汉文帝改革后有期劳役刑的确立，戍边刑在经过调整后实现了与有期劳役刑体系的整合。

第三章是此书的核心部分，探讨的是秦汉劳役刑制度的结构、变迁及其背景。宫宅潔认为区分无期劳役刑轻重的要素是刑徒的具体待遇，主要反映在官府对刑徒的外观标志、配置和服役形态、家庭的处理等方面。根据待遇的不同，无期劳役刑可以划分为“城旦舂——隶臣妾——司寇”和鬼薪白粲刑两个支线。这是因为鬼薪白粲是专门为特权者（上造以上有爵者、葆子和皇族）设计的刑罚，不具有普遍适用性。因此，鬼薪白粲是与城旦舂并列的刑罚，受刑者处于依存于城旦舂刑的地位。

关于汉文帝十三年刑制改革的背景和动因，宫宅潔认为汉文帝元年废除没收制度推动了之后的刑制改革。刑制改革与文帝的财政节约政策一脉相承，目的在于减少官府供养的刑徒劳动力，提高劳动力的使用效率。

第四章对复作制度以及第五章对司空和狱的论述，是对劳役刑演变过程的补充性考察。宫宅潔认为复作是指刑徒遇赦免除刑徒身份但继续以“复作”服役，这一制度是官府防止刑徒劳动力流失的手段。不过，东汉时新调节手段的出现导致复作制度消失。至于司空和狱的关系，作者认为，秦汉刑徒的管理是徭役制度的组成部分。最初，司空负责包括刑徒在内的所有强制劳动力的管理，并附设狱负责收押未决囚。从西汉末到东汉，司空变成了狱的附属，职能也转变为专门管理狱囚和刑徒。

四

关于秦汉的刑罚体系，冨谷至认为以劳役刑为基础的秦代刑罚具有平行并列的特点，汉文帝的刑制改革开启了以劳役刑为中轴的刑罚纵向整合过程。[1]参见〔日〕富谷至：《秦汉刑罚制度研究》，第49—50、103页。宫宅潔在此基础上提出了秦汉刑罚体系由多元向直线型整合演进的观点。从研究思路而言，宫宅潔的研究是对冨谷至所论的继承和延伸，这还可以从《中国古代刑制史研究》各章主题与冨谷至的《秦汉刑罚制度研究》多有重合之处获得印证。

与过往研究不同的是，宫宅潔一方面注意到作为源头的春秋刑罚与秦汉刑罚之间的连续性，另一方面也察觉到了由秦至汉刑罚的变动和演进（第300—313页）。他认为睡虎地秦简和张家山汉简《二年律令》时代的刑罚体系尚在形成过程中，它们沿着线性整合的方向最终形成体系化的结构（第3—4页）。在“变”与“不变”中归纳出各种刑罚从多元无序到垂直有序的动态整合过程，是《中国古代刑制史研究》别具一格的特色。同时，鬼薪白粲最初是专为特权阶层设置的刑罚（第87页），以及复作不是劳役刑而是指一种身份等观点（第164—172页），对相关研究无疑有着启发和推进的作用。

直线型刑罚体系的构建，就细处而言即形成有序的刑罚等级，宫宅潔亦是围绕这一核心问题展开讨论。这种问题意识在法制史研究者看来或属不言自明之事，但对历史研究者而言不免仍有些隔膜，在此有必要做简单的介绍。

有关针对不同程度的犯罪行为建立相应刑罚等级的观点，最早可以追溯到意大利的著名刑法学学者贝卡利亚，他提出：

既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。

如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。[1]〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》第23节“刑罚与犯罪相对称”，黄风译，中国法制出版社2002年版，第76页。

贝卡利亚在青年时代深受启蒙思想的熏陶，1764年出版了《论犯罪与刑罚》。他在书中明确提出刑罚与罪行相适应的原则，并把它作为衡量国家政治的重要指标。该书后来成为刑法学理论的经典著作，上引的论述即出自该书。由此可见，罪刑相适应原则是法制史学者研究刑罚等级问题的理论基础。这是一种今人视角下的理论关怀，它为我们在面向未来的同时理解过去提供了有效的参照。

不过，贝卡利亚的理论有着特定的社会背景，依据这一理论提出的刑罚线性演化论背后是否暗含进化论的影响，都是治史者须时刻注意的问题。另外，宫宅潔的著作发表后，日本学术界有诸如“如说刑罚体系尚在‘形成过程’之中，则其‘完成形态’又是如何”、“如果认为劳役刑徒与奴婢本来几乎就是一体，则文帝十三年的改革是否应当视为真正意义上的‘劳役刑的出现’”等质疑（第333页）。诚然，全书聚焦并试图展示的是秦汉刑罚体系化的动态图景，它的最终完成形态似乎是这一过程自然而然的产物。因此，刑罚体系的完成形态及其时间节点究竟为何并不是此书的侧重点，这应当是作者未能做出明确回答的重要原因。按照作者的叙述，腐刑的被整合与复作制度的消失都发生在东汉的明帝和章帝以后。那么，作者是否把这两个事件作为刑罚体系整合完成的标志？若此，是否把完成形态的时间节点设定在东汉中期？这些疑问只能期待作者在今后的研究中给予答复。

与此相关的一个问题是，腐刑和戍边刑是否如宫宅氏所言，在东汉明帝以后被整合进直线型的刑罚体系？换言之，这两种刑罚位于刑罚体系的哪一个等序？先说腐刑，作者认为“到东汉后，通过恩赦，死刑终于可以全部换为腐刑”（第40页），依据是光武帝至汉和帝时的相关诏书。其实，这一论断本身缺乏准确性。在进行说明前，先把作为论据的诏书内容移录如下：

《后汉书·光武帝纪下》：（建武二十八年）冬十月癸酉，诏死罪系囚皆一切募下蚕室，其女子宫。[1]《后汉书》卷1下，中华书局1973年版，第80页。

《后汉书·明帝纪》：（永平八年冬十月丙子）诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县；妻子自随，便占著边县；父母同产欲相代者，恣听之。其大逆无道殊死者，一切募下蚕室。[1]《后汉书》卷2，第111页。

《后汉书·章帝纪》：（建初七年九月辛卯）诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戍；妻子自随，占著所在；父母同产欲相从者，恣听之。有不到者，皆以乏军兴论。及犯殊死，一切募下蚕室；其女子宫。系囚鬼薪、白粲已上，皆减本罪各一等，输司寇作。[2]《后汉书》卷3，第143页。

（元和元年八月癸酉）诏曰：“郡国中都官系囚减死一等，勿笞，诣边县；妻子自随，占著在所。其犯殊死，一切募下蚕室；其女子宫。系囚鬼薪、白粲以上，皆减本罪一等，输作司寇。”[3]同上书，第147页。

（章和元年）夏四月丙子，令郡国中都官系囚减死一等，诣金城戍。[4]同上书，第156页。

《后汉书·和帝纪》：（永元八年八月辛酉）诏郡国中都官系囚减死一等，诣敦煌戍。其犯大逆，募下蚕室；其女子宫。[5]《后汉书》卷4，第182页。

从上引诏文可知，除了建武二十八年诏对所有死罪系囚采取以腐刑代替死刑的恩惠外，其余各诏都会按照死罪的严重程度采取不同的政策，具体做法是对普通死罪系囚“减死一等”，对“大逆无道殊死”的特别犯则采用腐刑减死的办法。因此，除了建武年间的特例外，东汉时能够换用腐刑的死罪被限制在“大逆无道殊死”的范畴，这样就不能认为“死刑可以全部换为死刑”。[6]宫宅潔也提及“因大逆无道应处‘殊死’刑的特殊死刑囚‘下’蚕室即受腐刑”（第40页），但并未对腐刑的具体适用条件进行区分。

诏文中的“郡国中都官系囚减死一等”说明，普通死囚能够按照刑罚等序进行减刑。可是，诏文对“大逆无道殊死”代用腐刑却不见“减死一等”之语，其中暗含的区别值得玩味。“大逆无道殊死”又可省称为“大逆无道”、“大逆”或“殊死”等，“无道”即“不道”。大庭脩认为“大逆”是危机天子统治的罪行，“不道”是违反正常人伦的罪行。由于“大逆不道”罪的特殊性，汉律中并没有针对该罪的具体惩罚规定，处理这些案件通常依据“比”的判决例以及天子的决断。[1]参见〔日〕大庭脩：《汉律中“不道”的概念》，收入氏著《秦汉法制史研究》，林剑鸣译，上海人民出版社1991年版，第114—123页。因此，腐刑本质上是对特别死刑犯的特殊减刑办法。

既然腐刑只是仅对应“殊死”的代替刑，就不能说腐刑被整合进直线型的刑罚排序中。正如作者所述，“在西汉，减死一等的场合，通常使用髡钳城旦舂刑”。“死刑被换为腐刑的场合，称作减死一等的事例在整个西汉到东汉都没有见到。”（第39页）假如腐刑在东汉时已经融入了当时的刑罚体系，就应该形成“死刑——腐刑——城旦舂”的刑等次序。然而，腐刑的适用并不是根据刑等的次序做出，而是具有特事特办的色彩，说明直到东汉明、章时期，腐刑依然具备一定的独立性。

与此相关但作者未涉及的一个问题是，汉代的徙迁刑位于刑罚体系的哪个位置？如上引诏书所示，普通死囚在减死一等后，还要被迁徙到边郡并承担军事戍守义务。大庭脩认为出现于西汉后期的徙迁刑，通常适用于“大逆不道”罪减死的场合。徙边刑虽是以代替刑被提出，但“大体上存在着与正刑相等的徙迁刑”[2]参见〔日〕大庭脩：《汉代的徙迁刑》，收入氏著《秦汉法制史研究》，第153—154页。。假如徙迁刑是“大逆不道”的代替刑，那么，它是否也和腐刑一样具有相对独立的地位？若汉律中确有属于正刑的徙迁刑，那它会处于直线刑罚体系的哪个等序？

另外，关于“狱司空”的出现及其职掌，宫宅潔围绕《洪范五行传》“尉曹以狱司空为府（腑），主士族、牢狱、逋亡”一条展开论证，这条材料也是论证司空因郡县出现诸曹而沦为狱之附属的依据。作者认为这条材料“原文作‘尉曹以狱司空为府，主士卒、牢狱逋亡’，但是从前后文来看，‘牢狱逋亡’是‘府’这一官署的职掌，因此补为【狱司空主】牢狱逋亡’”（第235页注①），并未言及如此释读的理由。这里想质疑的是“主士卒、牢狱逋亡”同属于一句，作者缘何认定狱司空只主“牢狱逋亡”而不主“士卒”？如果设定尉曹主“士卒”、狱司空主“牢狱逋亡”，获得这一结果的推理过程究竟是怎样的呢？其中是否受到“司空职掌出现转变”这一预设的影响呢？

至于诸曹和司空的关系，宫宅潔认为“大约从西汉宣帝前后开始，郡县出现了被称为‘～曹’的官署，如西汉末期《洪范五行传》记载的那样，一系列的诸曹在县机构中占有重要的地位，司空等变成设于其下的机构”（第239页）。县诸曹的出现时间不晚于秦代，这一点已被里耶秦简所证实。从里耶秦简来看，秦代迁陵县设司空曹与县司空相对应，县廷选拔合格的令史值曹（如8-269），负责处理相关行政事务并制作行政文书（如8-480“司空曹计录”）。[1]《里耶秦简（壹）》可见狱东曹（5-22）和狱南曹（8-1874）、尉曹（8-71）、吏曹（8-241）、爵曹（8-247）、户曹（8-263）、司空曹（8-269）、车曹（8-405）、仓曹（8-481）、令曹（8-778）、覆曹（8-2550）等曹名。本文涉及的里耶秦简简号和释文，参见陈伟主编：《里耶秦简校释》（第一卷），武汉大学出版社2012年版。有学者根据功能的不同，把秦代的诸曹定义为辅助部门，把县司空等稗官定义为职能部门，并认为当时单个曹不足以构成部门，诸曹职的集合才能被视为一个辅助部门。[1]参见郭洪伯：《稗官与诸曹——秦汉基层机构的部门设置》，载卜宪群、杨振红主编：《简帛研究2013》，广西师范大学出版社2014年版，第101—127页。西汉中期以降，随着郡县诸官系统的退化和诸曹功能的强化，“曹”最终成了独立的机构。[2]参见〔日〕土口史记：《秦代の令史と曹》，《东方学报》，2015，90:1-47.据此审视宫宅潔所论，宣帝前后出现的郡县“曹”实际上是指作为独立官署而运作的诸曹，司空成为狱的附属乃是当时诸官萎缩并依附于诸曹的结果。当然，秦汉诸官和诸曹的形态与关系具有十分复杂的面相，司空和狱的关系是否诚如宫宅氏所论，还有待于未来进一步研究。

最后，有关汉文帝刑制改革的原因，宫宅潔从减少官府开支和提供劳动力使用效率的制度层面进行把握。不过，作者也注意到由刑徒和狱吏构成的牢狱内部，在形成独特秩序的同时具有与世隔绝的特征（第222—223页）。在此想补充的是，使刑徒社会的内在秩序不致于威胁朝廷的统治或许也是汉文帝刑制改革的动因之一。一方面，刑徒之间相互结交和奥援，甚至组织在一起揭竿起义，对朝廷来说是一种巨大的威胁。黥布在秦朝率徒众变身为群盗便与之前的刑徒经历有密切关联。[3]《史记·黥布列传》：“布已论输丽山，丽山之徒数十万人，布皆与其徒长豪杰交通，迺率其曹偶，亡之江中为群盗。”《史记》卷91，中华书局1982年版，第2597页。另一方面，狱吏在郡县的影响力也不容小觑。[4]《史记·曹相国世家》：“平阳侯曹参者，沛人也。秦时为沛狱掾，而萧何为主吏，居县为豪吏矣。”《史记》卷54，第2021页。狱吏在地方上的影响力，很大程度上源自于他们能够左右案件的调查和犯人的定罪。[5]关于案件调查程序和基层狱吏在案件调查中的作用，参见〔日〕籾山明：《秦汉时代的刑事诉讼》，收入氏著《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海古籍出版社2009年版，第47—109页。有时，他们甚至可以利用职权和关系使犯人逃脱制裁。[6]例如，《史记·项羽本纪》：“项梁尝有栎阳逮，乃请蕲狱掾曹咎书抵栎阳狱掾司马欣，以故事得已。”《史记》卷7，第296页。这种现象无疑会对社会安定和朝廷的有效统治造成影响，极端的事例便是秦朝的灭亡。因此，西汉初年统治者吸取秦亡的教训，采取宽和的统治政策减轻社会压力。汉惠帝时废除“挟书律”，吕后统治时期又废除三族罪和妖言令。至汉文帝即位，“而将相皆旧功臣，少文多质，惩恶亡秦之政，论议务在宽厚，耻言人之过失。化行天下，告讦之俗易”[1]《汉书》卷23，中华书局1962年版，第1097页。。可见，重刑导致秦朝倾覆的教训对汉初治政产生了深刻的影响，促使统治者在省减刑罚方面有所作为，进而推动了刑制改革的发生。汉文帝十三年的刑制改革，是西汉建立后宽和统治政策的重要组成部分，它使刑徒可以重新转化为县乡控制的编户，具有避免刑徒社会无限扩大、限制刑徒社会内部秩序自律性的积极意义。