浅谈公序良俗原则实践中的运用

吴 楠

（010020 内蒙古自治区未成年犯管教所 内蒙古 呼和浩特）

浅谈公序良俗原则实践中的运用

吴 楠

（010020 内蒙古自治区未成年犯管教所 内蒙古 呼和浩特）

在理论和实践中，公序良俗原则司法适用的方法主要有类型化及价值补充法。在社会不断发展与进步的今天，法律的缺陷越来越明显，法律的滞后性特点导致法官在遇到很多新问题时不能单凭法律解决，当法律规则的硬性规定不能断案时，恰当地运用法律原则反而能实现法律效果和社会效果的统一。本文通过对公序良俗这一法律原则在当今法律界的运用状况分析，提出了一些建议和对策，以期促进法治发展。

公序良俗；法律原则；道德

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。

一、公序良俗概述

公序良俗原则一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。

二、公序良俗原则在实践中的运用

在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓“徒法不足以行”。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。

泸州“二奶”案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。

这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。

笔者认为，法院的判决完全正确，这是公序良俗原则在实践中的合理运用。死者黄某与原告张学英长期非法同居，其行为违反了我国社会的道德标准，也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定，夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益，其内容是违法的，《民法通则》规定：内容违反法律的民事行为无效。所以黄某的遗赠行为当然无效，自始无效。

三、公序良俗是一种道德

法律与道德在内容上存在着联系，近代以前，法律与道德高度重合，近现代法倾向于最低限度的道德法律化，逐步明确法律与道德的界限。但现实生活中和司法实践中，有的行为看似违法却归道德规范调整，有的行为看似符合道义却违反法律。法律与道德总是存在着千丝万缕的联系，泸州“二奶”案的判例让很多人持反对态度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义，但因此而做出的遗赠行为还不至于违法，是两个层面的问题。其实不然，法律是最低限度的道德，当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决，是完全合理和合法的。当道德已经上升为法律，人们能做的就只有服从，不能违抗。

四、公序良俗是一种法律原则

成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性，法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决，也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决，而得出的结论恰恰甚至与规则相反。

公序良俗是民法领域的重要法律原则。法律原则是法律规范的组成部分，法律规范包括法律原则和法律规则。那么，法律原则和法律规则有什么区别和联系，法官断案怎样才能更好运用它们，使之更好的结合呢？二者的区别在于法律规则是以“全有”或“全无”的方式出现在案件审理中，而法律原则的运用比较灵活，可以有也可以没有，有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中；法律规则的规定明确具体，它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果，行为人一旦违背就要承担责任，而法律原则的规定比较笼统和模糊，法官可以自由裁量，原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间，而法官因此而承受的压力也相对较大。法律原则的适用一般来说比较严格：只有穷尽法律规则，方可适用法律原则；如无更强理由，不得径行适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。泸州“二奶”案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的，况且《民法通则》是《继承法》上位法，上位法优先于下位法，这也是法官的“更强理由”。法律是服务于社会的，它总是来源于社会物质生活，所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果，而不是仅仅以法论法，以法用法。

[1]李双元，杨德群.论公序良俗原则的司法适用[J].法商研究，2014（3）：63-71.

[2]齐恩平，肖玉超.遗赠中公序良俗原则判断标准之新探[J].天津法学，2012，28（1）：20-28.