建筑施工企业项目经理职务代理和表见代理问题刍议

●王楷*

建筑施工企业项目经理职务代理和表见代理问题刍议

●王楷*

项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面的管理责任，因项目经理代理行为引起的诉讼纠纷屡见不鲜。因对项目经理代理行为认识不一，司法实践中，对该类案件的裁判存在较大争议。2017年10月1日起施行的《民法总则》，在代理制度中又增加了职务代理的规定，为项目经理代理行为的研究增加了新的内容，有必要加以研究。

项目经理 实际施工人型项目经理 职务代理 表见代理

一、施工企业项目经理的法律性质及常见类型

(一)项目经理部及项目经理的法律性质和地位

原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用合同条款1.1.2.8约定，项目经理是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。

据此，从法律层面分析，项目经理部是承包人为加强对工程施工进度、质量、成本等管理和控制而组建的临时性管理部门，是承包人履行施工合同的肢解责任部门，它不具有独立的法人地位，也不是承包人的分支机构，不需要到工商登记机关办理工商登记，无需办理营业执照。项目经理部亦不是《民事诉讼法》规定的其他组织，不具有独立的民事主体资格和诉讼主体地位。项目经理则是项目经理部的负责人，由承包人授权委托、任命并派驻施工现场，在承包人的授权范围内履行合同。

(二)建设工程施工领域项目经理的常见类型

在目前我国建设工程施工领域，名义上称“项目经理”的有多种类型。

1.法律意义上的项目经理

法律意义上的项目经理，即前文所述的项目经理。这种项目经理，一般与承包人之间具有劳动关系，属于承包人的职工。在承包人承揽工程后，受承包人授权委托、任命派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行。

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第5条规定：“建筑施工企业在投标承包工程时，应同时报出承担施工管理的项目经理的资质简况，接受招标单位的审查”。因此，实践中，承包人在为承揽工程参与投标时，一般会按照招标文件的规定，将项目经理的有关情况写进技术标的标书中，列明拟组成的项目经理部人员构成，项目经理及相关人员的学历、资格证书、施工履历等，接受发包人或评标人的审查，作为技术标评标计分的依据之一。

中标后，双方将承包人为履行合同拟组成的项目经理部的构成写进承包合同中，作为合同的组成部分。譬如，《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)就对项目经理派驻施工现场及资格条件作了要求，并在《专用合同条款》中明确要求填写项目经理的建造师执业资格等级、注册证书号及执业印章号等信息，同时明确项目经理每月在施工现场的天数，以确保项目自工程项目开工准备至竣工验收能全面负责施工现场的组织管理①王林清等：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社2014年版，第275页。。

2.内部承包型项目经理

这类项目经理与法律意义上的项目经理有共同之处，即一般与承包人之间具有劳动关系，属于承包人的员工。在承包人承揽工程后，受承包人授权委托、任命派驻施工现场，但不同之处是，内部承包型项目经理往往与承包人签订内部承包合同，约定工程项目盈亏分成等事宜，这类项目经理在施工时具有较大的自主权，施工企业对其内部承包经营时的行为基本不干涉。

3.挂靠、借用资质的个体包工头型项目经理

在目前建筑市场不规范的情况下，存在着大量的无相关建筑施工资质而采取挂靠、借用其他建筑企业资质承包工程的现象，从建筑施工承包合同上看，承包人名义上是被挂靠、被借用资质的建筑施工企业，实际施工人却是挂靠、借用资质的个体包工头，受合同所限，他们往往以被挂靠、被借用资质的建筑施工企业的“项目经理”的身份出现。

4.非法转包的个体包工头型项目经理

在目前建筑市场不规范的情况下，同样存在着大量的非法转包、违法分包工程的现象，为规避发包方或其他有关部门的监督，个体包工头往往与非法转包人私下约定好双方的权利义务后，对外以非法转包人单位的“项目经理”的身份出现。因分包仅涉及部分工程，而项目经理部多为履行总承包合同组建，故违法分包中一般不会出现这种“项目经理”。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，赋予了挂靠或借用资质的个体包工头、从非法转包人处承包工程的个体包工头等一个法律概念—实际施工人，出于对农民工生存利益的保护，司法解释还赋予了这些实际施工人与持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的权利。本文为阐述方便，将挂靠、借用资质的个体包工头型项目经理和非法转包的个体包工头型项目经理统称为实际施工人型项目经理。

二、职务代理的概念及性质

(一)职务代理的概念

职务代理是代理制度的重要内容，在2017年10月1日起施行的《民法总则》之前，《民法通则》及相关司法解释并未对职务代理作出规定，但其中的一些规定与职务代理有一定的关联。

譬如：《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；最高人民法院《执行民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”等等。上述规定均是从确定民事责任承担的角度对企业法人或者用人单位在其工作人员执行工作任务造成他人损害时应承担的责任作出的规定，与职务代理行为有一定关联，但上述规定并未区分是代表行为还是代理行为，严格讲并非是对职务代理的明确规定。

《民法总则》在总结理论研究成果和实务经验的基础上，借鉴域外立法经验，对职务代理及其法律后果作了规定。第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。据此，职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。

(二)职务代理的性质

关于职务代理的性质，实践中一直存在争议。有的观点认为，职务代理属于委托代理的范畴，认为其具有不同于委托代理的某些特征，如：职务代理的代理人是工作人员，受到劳动法律关系约束；职务代理双方法律地位不平等，具有一定从属性；职务代理具有一定的稳定性、持续性。同时，职务代理也具有委托代理的本质特点，如：被代理人单方授权，代理人只能在授权范围内以被代理人名义对外进行民事活动等。因此，职务代理是委托代理的一种②马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第224-227页。。有的观点认为，职务代理难以为一般的意定代理所容纳。法人或者非法人组织授权自己的工作人员对外进行法律行为，这种授权在本质上属于意定代理的范畴，似乎没有另行规定的必要。但是，法人在指示或者委托工作人员对外进行法律行为时，可能并不像一般意定代理那样进行外部授权，其内部授权更多地体现为公司章程中对各类工作人员职权范围的列举和界定，或者是通过内部决议行为对各类工作人员的职权范围进行决定。这使得法人工作人员对外进行法律行为和一般委托代理之间存在一些差异。这正是作为职务代理规定的目的所在。《民法总则》在综合上述意见的基础上，将职务代理作为了委托代理项下的一项重要内容，单独一条予以规定，既体现了职务代理的一般性质，又体现了职务代理本身的特殊性。

三、项目经理职务代理行为判断

根据《民法总则》第170条第1款的规定，项目经理的行为对施工企业是否构成职务代理，应从以下三个方面进行判断：

1.该项目经理是否是该施工企业的工作人员

职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。故，职务代理行为，一般仅发生在法律意义上的项目经理与建筑施工企业之间，而不会发生于实际施工人型项目经理与建筑施工企业之间，因为实际施工人型项目经理仅是与该施工企业之间存在挂靠、转包等关系，而非该施工企业的工作人员在该企业担任职务。即使施工企业对实际施工人型项目经理有授权，实际施工人型项目经理在该授权范围内从事相关民事活动，也应属于一般委托代理，而非职务代理。

2.项目经理是否是以施工企业的名义实施民事法律行为

代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，是代理的一般构成要件。项目经理若非以该施工企业名义实施民事法律行为，则会构成无权处分或者侵权行为，应视不同情形适用不同的法律规则，而不适用职务代理的法律规则。

3.该项目经理实施的是否是其职权范围内的事项

建设工程施工实践中，一般情况下，施工企业对其法律意义上的项目经理在履行施工承发包合同时的职权，都有明确规定或授权，该规定或授权可以在施工承发包合同中约定(此时相当于已将项目经理的职权对发包方进行了明示)，也可以公司章程、劳动合同、现场岗位职责公示牌等其他方式予以规定或公示，项目经理在其职权范围内以该施工企业名义实施具体的行为，包括参与招投标和签订合同、决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、签证、参与竣工验收、结算工程款等行为，均属职务代理行为，对外应由所在的施工企业承担法律责任。

四、项目经理职务代理与表见代理行为的界限

法律意义上的项目经理在其职权范围内以施工企业名义实施具体的行为，可构成职务代理，对施工企业发生效力。但项目经理以施工企业名义实行其非职权范围内的事项，即无权代理产生的法律后果，则可能涉及职务代理与表见代理的判断问题，对此，应区分情形对待。

(一)法律意义上项目经理的无权代理行为

此种情况下的法律责任承担，应衡量是否适用《民法总则》第170条第2款的规定，即“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。

该条第2款是关于越权职务代理的规定，实际上遵循了代理权授予行为和基础关系的分离原则，系本着维护交易安全的需要，注重对善意相对人的保护这一思路而确立的规则。本款规定与表见代理行为具有一定的相似性。

表见代理，谓代理人之代理行为，虽无权代理，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。③史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第490页。《民法总则》第172条对此亦作出了规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。

二者均属无权代理，但从法律后果上看，170条第2款明确了“职权限制不得对抗善意相对人”的规则，也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生该条第1款规定的合法有效职务代理的法律后果。从构成要件上并没有如同表见代理要求相对人举证证明其有理由相信代理人有代理权这一要件。因此，在遇到该条第2款规定情形的，可以直接适用该款规定。

此外，还应注意的是，如果该项目经理实施职务代理行为超越了施工企业的经营范围时，这时就产生超范围经营行为的效力认定问题。这一问题已非该款所能涵盖，而应一并适用最高人民法院《合同法解释一》第10条的规定，即“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。

(二)实际施工人型项目经理的无权代理行为

如前所述，实际施工人型项目经理仅是与该施工企业之间存在挂靠、转包等关系，而非在该施工企业担任职务。即使施工企业对实际施工人型项目经理有授权，实际施工人型项目经理在该授权范围内从事相关民事活动，也属于一般委托代理，而非职务代理。故实践中对实际施工人型项目经理的代理行为，一般不考虑职务代理问题，在其构成无权代理时，应衡量是否构成表见代理。

当然，无论是法律意义上的项目经理，还是实际施工人型项目经理，若其代理行为符合表见代理的构成，因表见代理本质上属于无权代理，此时对相对人而言，应视为构成了请求权竞合，其可以选择适用无权代理和表见代理的规定维护自己的合法权益。关于无权代理的适用规则及法律责任承担问题，《民法总则》第171条亦作出了明确规定，限于篇幅所限，本文不再赘述。

(三)项目经理表见代理行为的判断

在司法实践中，建设工程项目经理行为是否构成表见代理，是最典型的、最常见、争议最大的表见代理争议类型之一。为此，最高人民法院曾于2009年出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分专门对此予以了规定，但鉴于建设工程承发包领域社会关系的复杂性，且该指导意见并未区分项目经理的类型，故未彻底解决关于建设工程项目经理行为是否构成表见代理的争议。

法律意义上的项目经理，并非一定都是有权代理，在超越单位授权对外签订合同的情形下，也可构成无权代理，也有衡量是否构成表见代理的可能；同样，实际施工人型项目经理在代理单位对外签订合同时，并非一定都是无权代理，在有被借资质单位、被挂靠单位、转包单位委托授权的前提下，也可能构成有权代理。

因此，衡量一个“项目经理”的行为是否构成表见代理，关键不在于其是否是建设工程施工单位真正的项目经理，而在于：一、项目经理的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象；二、相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴、旧授权等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、缔结地点、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料和租赁的器材或所借款项的用途(是否与项目建设有关等)、建设施工单位是否知道项目经理的行为、是否具体参与合同的履行等各种因素，作出综合分析判断。

责任编校：余晓龙

*王楷，山东省青岛市中级人民法院法官。