继承人有无不明时的继承法完善

于 晓

(山东政法学院民商法学院，山东 济南 250014)

继承人有无不明时的继承法完善

于 晓

(山东政法学院民商法学院，山东 济南 250014)

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)通过后，民法分则继承编的编纂工作正在进行中。[1]继承人有无不明时，与遗产有关的四类民事主体的财产权益可能受到损害。如何保护这四类民事主体的财产权益，我国《继承法》及其司法解释并未作出充分的规定。我国民法分则继承编应在现有继承制度的基础上，结合相关司法实践和比较法上的有益经验，将国家和集体所有制组织列为法定继承人，以根本解决继承人有无不明的问题。同时，将血亲和配偶继承人的搜索程序和两阶段的遗产管理程序作出详细规定，以实现对与遗产有关的四类民事主体财产权益的全面保护。

继承人有无不明 继承法完善 民事主体 财产权益

引 言

继承人有无不明时，有四类民事主体的财产利益可能受到损害：一是潜在继承人的继承利益。被继承人死亡时，潜在继承人因无人通知而不知道继承的发生，待其知道继承发生之后，遗产可能因无人管理而毁损灭失，潜在继承人可能无法实现其继承权。二是遗产债权人的给付请求权。遗产债权人的给付请求权需要相对人的给付行为方可实现，继承人有无不明时，如果没有遗产管理人作为相对人，则其给付请求权无法实现。三是其他利害关系人的财产权益。如继承人以外的依靠死者生前扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人以及继承人以外的对死者生前扶养较多的人的酌情分得遗产权。[2]P926四是国家、集体所有制组织的潜在财产利益。按照我国《继承法》第32条规定，在遗产无人继承又无人受遗赠的情况下，如果死者生前是国家机关、全民所有制企业或事业单位的职工，或者个体劳动者、无业城镇居民，其无人继承又无人受遗赠的财产应收归国家所有；在我国境内的无国籍人的无人继承又无人受遗赠的遗产，也应收归国有；如果死者生前是集体所有制组织的成员，无论是农村或城镇的，其无人继承又无人受遗赠的遗产应归其所属的集体所有制组织所有。在这种情况下，如果死者的遗产因无人管理而毁损灭失，则国家或集体经济组织的潜在财产利益必然会受到损害。

一、民法分则继承编应将国家和集体所有制组织列为法定继承人

(一)域外相关立法例

继承人有无不明时，与遗产有关的民事主体的财产权益应当如何保护，我国《继承法》对此并无回应。在比较法上，有两种经典的立法体例。一种是将国家列为法定继承人，并规定相应的确认程序及遗产处理程序，以彻底消除继承人有无不明的情形。另一种是在继承法中设立专门的无人承认继承制度，并设立相应的规则，包括与继承人搜索有关的规定和与遗产管理有关的规定，以保护与遗产有关的民事主体的财产权益。前者较为典型的立法例为《德国民法典》继承编的相关规定，后者较为典型的立法例为我国台湾地区“民法”“继承编”相关规定。

1.《德国民法典》继承编的相关规定。《德国民法典》第1936条规定，在继承开始时，如果不存在被继承人的血亲、配偶或者生活伙伴的，被继承人在继承开始时最后住所地所在的州为法定继承人；如果无法确定被继承人在继承开始时的最后住所，则该继承人经常居所地所在的州为法定继承人；如果被继承人在继承开始时的经常居所也无法确定，则由联邦继承。该规范的意旨在于，针对欠缺其他法定继承人的情形，为国家设置辅助性的法定继承权，以此避免发生遗产无主性的规定，进而维护法律规定的统一。国家的法定继承权不为公法上的归属权或先占权，而为私法上的继承权：在既不存在远亲属，也没有配偶或者生活伙伴的情形，国家被指定为最后顺序的法定继承人。[3]P1135《德国民法典》将州或联邦列为法定继承人的另一原因在于，从保护遗产债权人的利益出发妥善处理没有人继承的遗产。[4]P44由此，国家作为法定继承人不能拒绝和放弃遗产继承。应当指出，《德国民法典》将国家作为法定继承人在名称上有个发展过程。2009年以前，其名称为国库。“在2009年改革之后，立法者放弃了国库一词，而改用了国家一词。《德国民法典》第1936条的标题改成了‘国家的法定继承权’，原条文中的联邦州的国库和帝国国库则被改成了联邦州和联邦。”[5]《德国民法典》将州或联邦列为法定继承人，并规定其作为法定继承人不能拒绝和放弃遗产继承，从根本上消除了继承人有无不明的情形，因为即使作为亲属的法定继承人、作为配偶的法定继承人或作为同性生活伴侣的法定继承人皆不存在，也始终有州或联邦作为法定继承人而存在。此外，州或联邦以继承人的身份取得遗产，在性质上属于继受取得，因而遗产债权人针对州或联邦可以在法律规定的范围内主张其给付请求权，该规定对于遗产债权人的保护较为周全，有效避免了国家与民争利之嫌，体现了《德意志联邦共和国基本法》第14条第1款保障人民财产权和继承权的要求。

2.我国台湾地区“民法”“继承编”的相关规定。我国台湾地区“民法”在第5编第2章专节规定了“无人承认之继承”，并在2002年1月11公布的“家事事件法”中规定了相关程序，①包括亲属会议的陈报、遗产管理人的选任、公示催告继承人承认继承应记载的事项、陈报债权的公示催告及遗产管理人或清理人向“法院”的陈报义务等。我国台湾地区“民法”“继承编”并未将“国库”列为法定继承人，因而在血亲或配偶继承人有无不明时，遗产必然处于无人承认继承状态。此时，潜在继承人、遗产债权人、其他利害关系人或“国库”的财产利益有可能受到损害。有鉴于此，我国台湾地区“民法”“继承编”“无人承认继承”部分规定了潜在继承人的搜索程序和遗产管理程序，并规定搜索继承人的公示催告期间届满后，如果无人承认继承，则遗产在清偿债权并交付遗赠物后，如有剩余，归属“国库”。我国台湾地区“民法”“继承编”及“家事事件法”对继承人有无不明时的调整，看似合理，但却无法回答无人承认继承遗产的法律属性问题。无人承认继承的遗产，到底是有主财产，还是无主财产？无人承认继承遗产的法律属性不确定，则不仅理论上难以自洽，而且现实中也有碍财产法律关系的稳定。诚然，关于无人承认继承遗产的法律属性，自罗马法时期便提出了不同的观点，有的将该遗产视为财团法人，②有的将该遗产视为死者的代表，还有观点认为遗产既非法人、又非死者的代表，与遗产有关的权利义务以将来的继承人为其主体。[6]P505-506但这些观点有的仅为权宜之计，如财团法人说；有的违背民法基本原理，如死者代表说；还有的根本无法全面解决问题，如“与遗产有关的权利义务以将来的继承人为其主体”，如果“将来的继承人”始终不出现，则权利义务这对“乌鹊”将何枝可依？

(二)国家和集体所有制组织作为法定继承人的正当性

通过对域外国家和地区相关立法例的分析，笔者认为，我国民法分则继承编的编纂，应借鉴德国《民法典》的相关规定，并结合我国现行《继承法》的有关立法经验，将国家和集体所有制组织列为法定继承人。我国现行继承法在制定时，并未将国家和集体所有制组织纳入法定继承人的范围，在民法分则继承编的编纂中扩大法定继承人的范围，将国家和集体所有制组织列入法定继承人，需要论证其正当性。

在语义学上，正当性是指事物处于具有合规律性、合道德性和合法律性或三者至少居其一的状态或性质，是对人的认识、行为和人类制度等人的活动与规律、规范之间相互联系的状态或性质的判断。[7]法学中的正当性，是语义学上正当性的具体化，是我们评价各种法律、法律权利和法律制度的一般衡器或尺度，是对构成法治基础的良法的基本特征的最高概括。[8]根据法治理论，只有当法律本身具有正当性时，法律才是有效的，法律的正当性是指法律所具有的被人们认同、认可和服从的功能和属性，如果法律因其内在价值和外在效用具有人们认可的正当性就能获得人们的认同和服从。[8][9]这里的正当性包括三层含义：一是指程序上的正当性；二是指形式上的正当性；三是内容上的正当性。[8]民法分则继承编的制定是民法典编纂的内容之一，为《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所要求，并通过全国人大的立法程序予以实施。国家和集体所有制组织如果在民法分则继承编制定过程中被纳入法定继承人的范围，其程序上的正当性不证自明。本文所要探讨的是，将国家和集体所有制组织纳入法定继承人范围在形式上和内容上的正当性。

形式上的正当性，要求所制定的法律规范在形式上合乎已有实在法的规定，即合法律性。《中华人民共和国宪法》(以下简称我国《宪法》)第13条第1款规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”国家和集体所有制组织作为法定继承人，是我国《宪法》“保护公民的私有财产权和继承权”这一规定的立法践行，体现了我国《宪法》对公民合法私有财产的保护。国家对无人承认继承遗产的取得有两种方式，一种为原始取得，一种为继受取得。在原始取得的情形，取得的财产权并不是继受他人而来，与他人的权利无关，因而财产权标的之上原来存有的一切负担，均因原始取得而消灭。[10]P70此种情形下，如果潜在继承人出现，则其继承回复请求权便无从提起；③如果潜在的遗产债权人出现，也无法就剩余财产主张给付请求权。在继受取得的情形，以继受范围或形态的不同为标准，可分为特定继受取得与概括继受取得。概括继受取得是就他人的权利义务不限于特定物全部予以继受，因继承而取得被继承人的权利义务，即为典型。因此，作为法定继承人的国家或集体所有制组织对被继承人的权利义务均须全部继承。此种情形下，国家或集体所有制组织在继承被继承人的遗产之后，如果前一顺序的法定继承人出现，则可以对国家或集体所有制组织主张继承回复请求权；如果潜在的遗产债权人出现，则可针对国家或集体所有制组织主张以剩余财产清偿债务。由此可知，民法分则继承编将国家或集体所有制组织列为法定继承人，对潜在继承人及遗产债权人的保护较为周全，可以避免国家或集体所有制组织与民争利之嫌，践行国家“保护公民的私有财产权和继承权”这一宪法要求。将国家和集体所有制组织纳入法定继承人的范围，也符合我国《民法总则》保护民事主体合法权益的相关规定。根据我国《民法总则》第3条的规定，民事主体的财产权益受法律保护。将国家和集体所有制组织列为法定继承人，其目的在于彻底消除继承人有无不明的情形，从而避免相关民事主体的财产权益因继承人有无不明而受到损害。这一目的与我国《民法总则》第3条保护民事主体财产权益的精神前后呼应，是该精神在民法分则继承编中的具体体现。

内容上的正当性，要求所制定的法律规范在内容上符合应然法、理想法、社会需求和公众利益，[11]符合一定社会占主导地位的社会价值观念和社会理想。概而言之，“应然法”对应于“正义”的理念，“理想法”“一定社会占主导地位的社会价值观念和社会理想”对应于“善”的理念，“社会需求”“公众利益”对应于“合目的性”的理念。正义、善和合目的性从不同角度回答了“人应当做什么”的问题，均属于实践理性的范畴。[12]民法分则继承编的制定，是“人应当做什么”这一问题在立法领域中的体现，应当符合实践理性的理念要求。第一，将国家和集体所有制组织纳入法定继承人范围，符合“合目的性”的理念。目的是法的灵魂，[13]立法往往以满足社会的需求为目的。现行《继承法》制定时，鉴于我国当时的情形，曾提出继承制度在确定继承人时应当考虑的三个因素：一是血缘关系、婚姻关系；二是相互扶养的权利义务；三是经济上的依赖程度和事实上的经济帮助。[14]由此可以看出，我国现行《继承法》在确定法定继承人的范围时，考虑的是如何才能满足社会需求，体现的是“合目的性”这一理念。民法分则继承编将国家和集体所有制组织纳入法定继承人的范围，虽然在形式上扩大了现行《继承法》中法定继承人的范围，但在立法理念上同样体现着对社会需求的满足，与现行《继承法》相关规定的制定理念一脉相承。第二，将国家和集体所有制组织纳入法定继承人范围，符合“善”的理念。立法中所追求的“善”，是一定社会中占主导地位的社会价值观念和社会理想，[15]即一定社会中的共同善。[16]在我国，这种共同善相当程度上体现在执政党的政策性文件中。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“加强重点领域立法”部分指出，要“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”，保障公民财产权不受侵犯因而为我国社会共同善的应有之意。将国家和集体所有制组织纳入法定继承人的范围，其目的是彻底消除继承人有无不明的情形，进而实现对相关民事主体财产权益的保护，由是观之，该项立法举措符合了我国社会的共同善。第三，将国家和集体所有制组织纳入法定继承人范围，符合“正义”的理念。古罗马查士丁尼《法学阶梯》第1卷第1篇开宗明义：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[17]P5在继承人有无不明的情况下，相关民事主体应得的财产利益极有可能因遗产的毁损灭失而无法实现。将国家和集体所有制组织列为法定继承人，以结束财产法律关系的不确定状态，能够为充分实现相关民事主体应得的财产利益提供规范依据和制度保障，从而符合立法的正义理念。

二、民法分则继承编应增加继承人搜索程序的规定

(一)我国司法实践中继承人搜索程序现状

我国《继承法》对继承人搜索程序没有做出规定，司法实践中具体适用《民事诉讼法》第15章第5节认定财产无主案件的特别程序来处理。④通过对相关案例的分析可以看出，我国司法实践中继承人搜索程序有如下特点：

1.申请人多种多样。根据我国《民事诉讼法》第191条规定，认定财产无主的申请人可以是公民、法人或其他组织。在司法实践中，认定遗产无人继承又无人受遗赠的申请人多种多样，具体而言，公民中有的是死者近亲属，例如，饶健、吴玲萍等申请认定财产无主案(湖南省长沙市岳麓区人民法院[2014]岳民特字第00003号)中，申请人饶健与死者邵凯南系表兄弟关系。法人中，有的是机关法人，例如，济南市民政局等申请认定财产无主案(济南市历城区人民法院[2014]历城民特字第1号)、辉南县杉松岗镇人民政府认定财产无主案(吉林省辉南县人民法院[2015]辉民特字第2号)中，申请人济南市民政局、辉南县杉松岗镇人民政府即为机关法人；有的是事业单位法人，例如，浙江师范大学、顺铎民等申请认定财产无主案(金华市婺城区人民法院[2014]金婺民特字第2号)中，申请人浙江师范大学即为事业单位法人；还有的是企业法人，例如，申请人青海省某某运输集团有限公司要求认定财产无主案(青海省西宁市城中区人民法院[2014]中民特字第1号)中，申请人青海省某某运输集团有限公司即为企业法人。其他组织中，有的是基层群众自治组织，例如，杭州市下城区东新街道杭氧社区居民委员会、翟燕清等申请认定财产无主案(杭州市下城区人民法院[2012]杭下民特字第5号)、山东省邹城市北宿镇中毛堂村委会申请认定财产无主案(山东省邹城市人民法院[2013]邹民特字第5号)案中，申请人杭州市下城区东新街道杭氧社区居民委员会、山东省邹城市北宿镇中毛堂村委会即为基层群众自治组织；有的是集体经济组织，例如，兰溪市女埠街道后角村经济合作社、吴土祥等申请认定财产无主案(浙江省兰溪市人民法院[2015]金兰民特字第2号)、宁波市江东区东郊街道宁舟股份经济合作社、李国强等申请认定财产无主案(宁波市江东区人民法院[2015]甬东民特字第4号)中，申请人兰溪市女埠街道后角村经济合作社、宁波市江东区东郊街道宁舟股份经济合作社即为集体经济组织。

2.案件涉及的财产种类不拘一格。有的涉及动产，有的涉及不动产，有的涉及有体财产，有的涉及无体财产。例如，群众出版社申请财产无主案(北京市西城区人民法院[2007]西民特字第11692号)中，⑤涉及的财产为《我的前半生》一书的著作财产权。有的涉及劳动收入，有的涉及投资收益，有的财产性价值较高，有的虽无财产性价值但属于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。⑥例如，申请人青海省某某运输集团有限公司要求认定财产无主案(青海省西宁市城中区人民法院[2014]中民特字第1号)中死者陆某某的旧身份证。有的财产系死者具有单独所有权的财产，有的财产系按份共有财产中的所有权份额，例如，苏州市吴江区震泽镇人民政府、陆斌申请认定财产无主案(苏州市吴江区人民法院[2013]吴江民特字第11号)中死者陆敏智生前对“余庆堂”享有的所有权份额。

3.请求事项因人而异，法院裁判因而结果不同。从判决书内容来看，不同的申请人有不同的请求事项。作为公民的申请人，往往以《继承法》第14条“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”为根据，请求将无人继承又无人受遗赠的遗产判归自己所有。⑦作为法人的申请人，机关法人全部以《民事诉讼法》第192条为依据，请求将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家所有；⑧事业单位法人请求将无人继承又无人受遗赠的遗产判归自己所有；⑨企业法人请求将无人继承又无人受遗赠的遗产判归自己所有。作为其他组织的申请人，基层群众自治组织、集体所有制组织全部以《民事诉讼法》第192条为依据，请求将无人继承又无人受遗赠的遗产判归该组织所有。在事实清楚、符合法律规定的情况下，法院的裁判结果都能够满足申请人的请求。

4.财产认领公告范围有别。根据《民事诉讼法》第192条的规定，人民法院受理认定财产无主的申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告，以确认是否存在原财产所有人或者继承人。从判决书内容来看，财产认领公告的范围存在差异。有的仅仅涉及受案人民法院辖区，有的通过具有全国影响力的报纸将财产认领公告的范围扩及全国。

由上观之，我国《民事诉讼法》认定财产无主的特别程序在司法实践中已经发挥出其现有规范范围内的作用。但是，由于民法分则继承编将国家和集体所有制组织列为法定继承人，相关财产无主案件便不复存在，民事诉讼法中相关认定财产无主案件的特别程序因而会失去适用对象，需要在民法分则继承编中增加继承人搜索程序的规定。

(二)继承人搜索程序的基本内容

继承人搜索程序中的继承人，是指除国家和集体所有制组织之外的血亲继承人和配偶继承人。这两类继承人的继承顺序均优先于国家和集体所有制组织。在被继承人死亡时，如果血亲继承人和配偶继承人确实存在而不为人所知，则其继承权最容易受到侵害且事后很难予以救济。因此，民法分则继承编增加继承人搜索程序的规定非常必要。关于继承人搜索程序的设定，应充分发挥现有立法资源的作用，将民事诉讼法中认定无主财产的特别程序进行修改和补充，作为民法分则继承编中继承人搜索程序的基本内容加以规定，具体修改和补充的内容为：第一，将《民事诉讼法》第191条“申请认定财产无主”，修改为“申请确认不存在国家或集体所有制组织之外的其他继承人”。这是因为既然将国家和集体所有制组织列为法定继承人并规定其不得抛弃继承，就不存在财产无主的情况。修改后的条文为：“申请确认不存在国家或集体所有制组织之外的其他继承人，由公民、法人或者其他组织向遗产所在地基层人民法院提出。申请书应当写明遗产的种类、数量以及要求确认不存在国家或集体所有制组织之外的其他继承人的根据。”第二，将《民事诉讼法》第192条“应当发出财产认领公告”修改为“应当公示催告申报继承权，并且同时告知申报期间”，因为该公示催告的目的是搜索潜在的继承人以推定国家或者集体所有制组织是否有权继承遗产，而非确认财产是否无主。“公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或集体所有”修改为“公告满一年不向遗产所在地基层人民法院报告存在继承权的，继承权不予考虑。”因为本规范的意旨在于通过公示催告查明潜在的血亲或配偶继承人，而非在于排除其继承权，更非将财产认定为无主财产后收归国家或集体所有制组织所有。公告期满而继承申请人未向遗产所在地基层人民法院表明自己的继承权，则继承权仅仅是在此程序中不予考虑，但不归于消灭。此外，为了节约司法成本，体现诉讼经济原则，该条应增加“公示催告费用依遗产的状况显属过高的，可以免于催告”。修改后的条文为：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当公示催告申报继承权，并且同时告知申报期间。公示催告费用依遗产的状况显属过高的，可以免于催告。公告满一年不向遗产所在地基层人民法院报告存在继承权的，继承权不予考虑。”同时增加“只有在经遗产所在地基层人民法院确认不存在血亲继承人和配偶继承人后，国家和集体所有制组织才可以作为法定继承人而获得遗产，遗产债权人及其他利害关系人才可以对作为法定继承人的国家或集体所有制组织主张权利。”遗产所在地基层人民法院在确认不存在血亲继承人和配偶继承人之前，国家和集体所有制组织不能作为法定继承人而取得遗产，遗产债权人及其他利害关系人也不得向国家或集体所有制组织主张权利。此种确认只具有推定效力。通过确认程序，为终止遗产的临时保管创设法律要件，在确认判决做出后，应当将遗产交付给国家或集体所有制组织，同时终止遗产的临时保管。第三，将《民事诉讼法》第193条修改为：“确认不存在血亲继承人和配偶继承人的判决只具有权利正确性推定效力。血亲继承人或配偶继承人出现后，在总则编规定的诉讼时效期间可以提起继承回复之诉，人民法院审查属实后，应当支持血亲继承人或配偶继承人的诉讼请求。”

三、民法分则继承编规定的遗产管理程序应体现阶段性

被继承人死亡后，血亲继承人和配偶继承人有无不明时，遗产极易毁损灭失，因而需要对其进行保全与管理，这种保全与管理程序应体现出阶段性，即在遗产所在地基层人民法院确认不存在血亲继承人和配偶继承人之前，应当对遗产进行临时性的保全与管理；在遗产所在地基层人民法院确认不存在血亲继承人和配偶继承人后，由国家或集体所有制组织对遗产进行正式保全和管理。

(一)遗产临时保管人的确定、权利、义务和责任

根据我国《继承法》第24条的规定，继承开始后，存有遗产的人应当妥善保管遗产。这是我国现行《继承法》对遗产临时保全与管理的规定。在血亲继承人和配偶继承人有无不明的情况下，存有遗产的人为遗产临时保管人，应当负起临时保全与管理遗产的责任。但笔者认为，该条规定过于原则，并未全面涵盖临时遗产保管人的确定、权利、义务和责任，而这其中“存在着很多技术性、专门性和细则性问题”[18]，需要民法分则继承编予以具体规定。

1.遗产临时保管人的确定。我国《继承法》第24条只规定了“存有遗产的人”。诚然，在现实中，存有遗产的人保管遗产是常态，但也存在某些特殊情形。例如，被继承人死亡时，不存在“存有遗产的人”，或者“存有遗产的人”没有能力履行妥善保管遗产的义务。在上述情形下，遗产如果得不到妥善的保管，则潜在血亲和配偶继承人的继承权、遗产债权人、其他利害关系人的私有财产权将受到威胁，作为最后顺序的法定继承人的国家、集体所有制组织的财产继承权在不存在潜在血亲和配偶继承人的情况下也有被侵害的可能。根据我国《宪法》第12条、13条的规定，国家有义务保护社会主义的公有财产，也有义务保护公民的私有财产权和继承权。由此，在“存有遗产的人”不存在或没有能力妥善保管遗产的情况下，国家应当担负起临时保管遗产的责任，以履行《宪法》规定的义务。关于国家临时保管遗产，目前比较法上有两种模式，一种以德国为代表，在遗产确实存在保护照顾的需要时，由司法机关负责保全遗产。一种以法国和瑞士为代表，在遗产确实存在保护照顾的需要时，由行政机关负责保全遗产。我国并不存在作为司法机关的遗产法院，由遗产所在地基层人民法院负责遗产的临时保管，一方面有违我国司法机关中立司法的原则，另一方面不利于有限的司法资源的高效利用。因此，在我国，不宜使司法机关负有临时保管遗产的责任，而应由作为行政机关的与公民生养死葬息息相关的遗产所在地民政部门负责遗产的临时保管。负责遗产临时保管的民政部门，可以选任遗产临时保管人。在遗产债权人通过诉讼主张给付请求权时，负责遗产临时保管的民政部门必须选任遗产临时保管人，遗产债权人可以针对遗产临时保管人提起诉讼，以遗产为给付标的物主张权利，以此维护遗产债权人的诉讼权利。

2.遗产临时保管人的权利、义务和责任。第一，遗产临时保管人的权利，为必要费用返还请求权及报酬请求权。这两种请求权在性质上为债权请求权，但相比遗产债权人的一般债权，此种请求权具有优先受偿的效力，可以在临时保管程序终结时向最终承受遗产的人主张返还。如果遗产不足以满足遗产临时保管人的必要费用请求权，则应终结遗产临时保管程序。第二，遗产临时保管人的义务可以分为保全性保管义务和诉讼性保管义务。保全性保管义务包括制作遗产目录、存放印章、提存金钱、有价证券和贵重物品、在必要时处分生鲜易腐物品等；诉讼性保管义务为以遗产为标的的应诉义务，以确保遗产不因遗产债权人的诉讼行为而受到不利益。第三，遗产临时保管人的责任，为未履行妥善保管义务时应承担的不利法律后果。有争议的是，遗产临时保管人临时保全与管理遗产时，应当负何种注意义务？有学者认为，应当以其是否获得报酬，来判断其所负注意义务的程度。如果遗产临时保管人因保管遗产而获得报酬，则应当负善良管理人的注意义务；反之，则应当负与处理自己事务同一的注意义务。有学者主张，不论其是否获得报酬，均应负担善良管理人的注意义务。笔者认为，遗产临时保管人不论是否获得报酬，均应负担善良管理人的注意义务。因为，遗产虽然在临时保管人的控制之下，但却不是他的固有财产，该遗产事关潜在继承人、遗产债权人、其他利害关系人甚至国家和集体所有制组织的财产利益。临时保管人的保存与管理行为，不能像其管理固有财产那样随意为之。[19]因而，临时保管人在处理保管事务时，不能只负担与处理自己事务同一的注意义务，应当依善良管理人的注意为之。

(二)遗产管理人的产生、法律地位、职务、权利和责任

经过潜在血亲和配偶继承人的搜索程序后，有两种结果。一种是潜在血亲或配偶继承人出现，另一种是未出现。第一种情形，遗产临时保管程序终结，遗产临时保管人应向出现的血亲继承人或配偶继承人移转遗产的占有，国家或集体所有制组织的法定继承权被排除；第二种情形，国家或集体所有制组织被推定为法定继承人，遗产临时保管程序终结，国家或集体所有制组织正式的遗产管理程序开始。

1．遗产管理人的产生。国家或集体所有制组织正式的遗产管理程序开始后，应当产生遗产管理人。关于正式遗产管理人的产生，我国《继承法》及其司法解释并没有规定，学说上亦众说纷纭。有观点认为，遗产管理人应为村民委员会或居民委员会；[20]P444有观点认为，遗产管理人应由村民委员会或居民委员会选任；[21][22]还有观点认为，遗产管理人应由法院指定。[21][23][24]笔者认为，经过潜在血亲和配偶继承人的搜索程序，国家或集体所有制组织被推定为法定继承人后，被继承人生前如果是集体所有制组织成员的，应由集体所有制组织选任遗产管理人；被继承人如果不是集体所有制组织成员的，应由主要遗产所在地的民政部门选任遗产管理人；主要遗产所在地的民政部门或集体所有制组织未在法定期间内选任遗产管理人的，或选任的遗产管理人不能公平妥善处理遗产管理事务的，利害关系人可以请求主要遗产所在地法院指定遗产管理人。原因在于，血亲继承人和配偶继承人在法定期间内没有出现，则国家或集体所有制组织被推定为遗产继承人。在此情形下，对于遗产管理人的产生问题，四则继承法建议稿反映了统一的立法原则，认为建立一个由继承人自愿选择为主、人民法院指定为辅的遗产管理人产生制度更符合我国国情。这一观点符合意思自治这一私法精神，同时兼顾了继承人以外的遗产债权人及其他利害关系人的财产权益，可以作为遗产管理人产生制度的基本原则。国家或集体所有制组织被推定为法定继承人时的正式遗产管理人，为遗产管理人的一种，因此也要遵循以继承人自愿选择为主、人民法院指定为辅的基本原则，以符合意思自治这一私法精神，同时兼顾遗产债权人和其他利害关系人的利益。

2.遗产管理人的法律地位。正式遗产管理人产生之后，其法律地位如何？我国《继承法》及其司法解释并没有规定。学说上有两种观点，其一为继承人之法定代理人说，其二为法定任务说。[22]继承人之法定代理人说将遗产管理人拟制为继承人的法定代理人，而法定任务说认为，遗产管理人所为职务上的行为对继承人有效，是为保护交易安全，并不是真正的代理人。遗产管理人基于固有的法定任务，管理、清算被继承人的遗产。因此，法定任务说较为合理。诚然，一般情况下正式遗产管理人系由国家或集体所有制组织选任，理应为其代管遗产。但是，将正式遗产管理人拟制为国家或集体所有制组织的法定代理人不仅有违代理制度的原理，而且不利于遗产债权人和其他利害关系人财产权益的维护。第一，正式遗产管理人在处理遗产管理事务时，客观上并非以本人的名义为之，而是以管理人自己的名义为之，这一点与代理的显名主义相悖；第二，按照代理制度的原理，代理人在处理代理权限内的事务时，主观上应当以本人的利益为中心，为本人计算，而在正式遗产管理程序中，遗产管理人处理事务时不能仅仅为国家或集体所有制组织计算，而且要照顾遗产债权人和其他利害关系人的合法财产权益。换言之，遗产管理人应在法定的职务范围内，公平处理遗产关系各方的事务，而不能偏袒任何一方。由上观之，在正式遗产管理阶段，遗产管理人的法律地位为在职务上选任的旨在管理他人财产的机关，也就是以自己名义行为的职务人，而非为继承人或者遗产债权人的代理人。

3.遗产管理人的职务。正式遗产管理人应在法定的职务范围内公平处理遗产各方的事务，那么，其职务范围包括哪些内容？对此，我国《继承法》及其司法解释并没有规定。在比较法上，共同的内容如下：编制遗产清册；出于保存遗产的必要而处置遗产；申请法院通过公示催告程序通知遗产债权人和其他利害关系人在一定期间内报明权利请求；清偿债权或交付遗赠物；移交剩余财产。但笔者认为，随着社会主义市场经济的发展，生产资料和相应收益必将越来越普遍地成为被继承人遗产的组成部分。而生产资料一旦投入生产经营领域，如果因被继承人死亡而无人经营管理，则有可能导致相应收益的减少，甚至导致生产资料本身价值的贬损。因而，在对正式遗产管理人的职务做出规定时，除保留传统的共同内容之外，还可以参考《法国民法典》的相关规定，允许正式遗产管理人继续经营属于遗产的个人企业，不论该企业是商业、工业、农业还是手工业企业。

4.遗产管理人的权利与责任。正式遗产管理人在履行法定职务的过程中，必然会产生各种费用，也会付出相当的辛劳。因此，其不仅有权从遗产中获得必要费用的返还，而且有权从遗产中获得合理的报酬。这种必要费用返还请求权和合理报酬请求权即为正式遗产管理人所享有的权利。遗产管理人在履行职务过程中，要兼顾国家、集体和私人的财产权益，因而其管理、处分和清算行为不能像对待自己的固有财产那样随意为之，必须在法定的职务范围内为了兼顾各方利益而谨慎为之。因此，正式遗产管理人在处理遗产事务时，不能只尽与处理自己事务同一的注意义务，而需要依善良管理人的注意而为之。此种民事责任非因违反合同义务而产生，而是因为违反法律规定的固有义务而产生。[25]因此，承担民事责任的方式，应当适用我国《侵权责任法》的相关规定。我国《侵权责任法》在第15条规定了八种责任承担方式，具体到遗产管理人，其责任承担方式应为财产型侵权责任方式，即返还财产、恢复原状和赔偿损失三种。返还财产是普遍适用的财产型侵权责任方式，适用于遗产管理人不法侵占遗产且被侵占的遗产仍然以原状态存在的情形。恢复原状是指恢复权利被侵犯前的原有状态，一般是指将损坏的遗产予以修复。遗产因遗产管理人的不法行为而遭到损坏的，被侵权人有权要求其通过修理而恢复遗产原有的状态，此种责任方式的适用条件是：遗产须有修复的可能；遗产须有修复的必要。赔偿损失是最主要、最基本的侵权责任方式，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条的规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损的，物品所有人有权要求精神损害赔偿。但在正式遗产管理程序中，遗产所有人被推定为国家或者集体所有制组织而非特定自然人，因而不存在精神损害赔偿的问题，遗产管理人只需承担财产损失的赔偿责任。

结论

《民法总则》第3条是关于民事主体的合法权益受法律保护的规定。[26]P5保障民事主体的合法权益，是包括民法制度在内的所有法律制度的目的所在。民事主体的合法权益包括人身权利、财产权利和其他合法权益，对财产权益的保护是包括继承法在内的民事法律制度的应有之义。继承人有无不明时，潜在继承人的继承利益、遗产债权人的给付请求权、其他利害关系人的财产权益以及国家、集体所有制组织的潜在财产利益均有可能受到损害。为了充分保护上述民事主体的财产权益，民法分则继承编应结合我国国家和集体两种公有制形式并存的国情，借鉴德国《民法典》继承编的相关规定，并总结我国现行《继承法》的有关经验，将国家和集体所有制组织列为法定继承人，以根本解决继承人有无不明的问题。同时，在血亲继承人和配偶继承人有无不明时，可将我国《民事诉讼法》“认定财产无主案件”的特别程序规定适当修改后纳入民法典继承编，作为血亲和配偶继承人的搜索程序，并以国家或集体所有制组织被推定为遗产继承人为界限，将遗产管理程序划分为临时保管程序和正式管理程序，以实现对与遗产有关的四类民事主体财产权益的全面保护。需要注意的是，纳入民法典继承编的血亲和配偶继承人搜索程序，其制度设计目的并非我国现行《民事诉讼法》中的“认定财产无主”以尽快将无主财产收归国家或集体所有，而应是鼓励或督促相关主体积极采取措施搜寻血亲和配偶继承人以维护其合法的财产权益，以杜绝国家和集体与民争利之嫌。遗产管理程序中的临时保管程序，作为遗产临时保管人之一的民政部门，处于“兜底”的位置，而不是处于与“存有遗产的人”平行或可任意选择的位置。民政部门作为遗产临时保管人时，应当属于我国《民法总则》第3章第4节所规定的“特别法人”范畴，而不是公法上的行政主体范畴，其权利、义务和责任的规定，均应纳入民事法律规范之中。“从宏观角度来看，法律与政治、经济、文化、人文等因素密切联系。”[27]遗产管理程序中的正式管理程序，允许正式遗产管理人对被继承人生前的投资活动进行管理，使遗产在保存现有价值的情况下，能够保持可合理期待的价值增加，充分地保障与遗产相关的民事主体的财产权益，更加完整地实现我国《民法总则》第3条保护民事主体合法权益的制度设计目的。

注释：

① 参见我国台湾地区“家事事件法”(2002)第133条、134-136条、第137条、第140条。

② 《日本民法典》继承编的相关规定显然受了这种观点的影响，该法第951条规定：“继承人有无不明时，继承财产为法人。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第207页。此外，《大清民律草案》第1555条和《民国民律草案》第1408条都有极其相似的规定。参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，法律出版社2011年版，第217、375页。

③ 关于继承回复请求权，我国《继承法》并没有规定。在比较法上，我国台湾地区“民法”第1146条第1款规定：“继承权被侵害者，被害人或其法定代理人得请求回复之。”由此可以看出，继承回复请求权行使的前提是继承权被侵害。而国家或集体所有制组织依法原始取得无人承认继承的遗产，并非对继承权的侵害，因此没有适用继承回复请求权的余地。

④ 笔者于2016年8月10日在中国裁判文书网上以“民事案件”为案件类型、以“判决书”为文书类型，以“申请认定财产无主”为案由搜索到30个案例，分别为：常州市新北区三井街道巢湖社区居民委员会、董国伟等申请认定财产无主案(江苏省常州市新北区人民法院[2014]新民特字第0003号)；都江堰市崇义镇大桥社区第五村民小组要求认定杨华贵财产无主案(四川省都江堰市人民法院[2015]都江民特字第5号)；杭州市下城区东新街道杭氧社区居民委员会、翟燕清等申请认定财产无主案(杭州市下城区人民法院[2012]杭下民特字第5号)；黄石市国有资产经营有限公司、向阳等申请认定财产无主案(黄石市黄石港区人民法院[2014]鄂黄石港民特字第00001号)；黄石市国有资产经营有限公司、向阳等申请认定财产无主案(黄石市黄石港区人民法院[2014]鄂黄石港民特字第00002号)；黄石市国有资产经营有限公司、向阳等申请认定财产无主案(黄石市黄石港区人民法院[2014]鄂黄石港民特字第00003号)；黄石市国有资产经营有限公司、向阳等申请认定财产无主案(黄石市黄石港区人民法院[2014]鄂黄石港民特字第00004号)；辉南县庆阳镇长碾沟村民委员会认定无主财产案(吉林省辉南县人民法院[2014]辉民特字第4号)；辉南县杉松岗镇人民政府认定财产无主案(吉林省辉南县人民法院[2015]辉民特字第2号)；济南市民政局等申请认定财产无主案(济南市历城区人民法院[2014]历城民特字第1号)；兰溪市女埠街道后角村经济合作社、吴土祥等申请认定财产无主案(浙江省兰溪市人民法院[2015]金兰民特字第2号)；梁振英申请认定财产无主案(上海市闵行区人民法院[2013]闵民一(民)特字第48号)；宁波市江东区东郊街道宁舟股份经济合作社、李国强等申请认定财产无主案(宁波市江东区人民法院[2015]甬东民特字第4号)；饶健、吴玲萍等申请认定财产无主案(湖南省长沙市岳麓区人民法院[2014]岳民特字第00003号)；山东省邹城市北宿镇中毛堂村委会申请认定财产无主案(山东省邹城市人民法院[2013]邹民特字第5号)；邵东县周官桥乡蒲塘冲村村委会与申请认定财产无主案(湖南省邵东县人民法院[2015]邵东民特字第2号)；申请人泾县泾川镇幕桥社区居民委员会要求认定财产无主案(安徽省泾县人民法院[2014]泾民特字第00001号)；申请人绵竹市西南镇飞凫村第五村民小组要求认定财产无主案(四川省绵竹市人民法院[2014]绵竹民特字第11号)；申请人青海省某某运输集团有限公司要求认定财产无主案(青海省西宁市城中区人民法院[2014]中民特字第1号)；申请人汕头港务集团有限公司要求认定编号CLHU3934970集装箱内的氧化铝540包27吨财产无主案(广州海事法院[2013]广海法特字第1号)；申请人叶城县公安局要求申请认定财产无主案(新疆维吾尔自治区叶城县人民法院[2014]叶民特字第1号)；苏州市吴江区桃源镇梵香村村民委员会、张云伟等申请认定财产无主案(江苏省苏州市吴江区人民法院[2014]吴江民特字第0014号)；苏州市吴江区震泽镇人民政府、陆斌申请认定财产无主案(苏州市吴江区人民法院[2013]吴江民特字第11号)；屠夫根、施桂仙等申请认定财产无主案(浙江省余姚市人民法院[2014]甬余民特字第1号)；项生申请认定财产无主案(宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院[2013]兴民特字第5号)；俞友传、俞友水等申请认定财产无主案(杭州市滨江区人民法院[2014]杭滨民特字第3号)；长沙县星沙街道黄金塘社区居民委员会、莫宏伟等申请认定财产无主案(湖南省长沙县人民法院[2014]长县民特字第00005号)；浙江师范大学、顺铎民等申请认定财产无主案(金华市婺城区人民法院[2014]金婺民特字第2号)；重庆洪泉物业管理有限公司线外城市花园分公司与申请认定财产无主案(重庆市渝北区人民法院[2014]渝北法民特字第00005号)；重庆市巴南区龙洲湾街道办事处解放村村民委员会申请认定财产无主案(重庆市巴南区人民法院[2014]巴法民特字第00017号)。

⑤ 该案并未出现在中国裁判文书网30个案例中，笔者通过北大法宝网找到了该案的民事裁定书，法宝引证码：CLI.C.116776。

⑥ 参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第4条的规定。

⑦ 参见饶健、吴玲萍等申请认定财产无主案(湖南省长沙市岳麓区人民法院[2014]岳民特字第00003号)。

⑧ 参见辉南县杉松岗镇人民政府认定财产无主案(吉林省辉南县人民法院[2015]辉民特字第2号)；济南市民政局等申请认定财产无主案(济南市历城区人民法院[2014]历城民特字第1号)；苏州市吴江区震泽镇人民政府、陆斌申请认定财产无主案(苏州市吴江区人民法院[2013]吴江民特字第11号)。

⑩ 参见浙江师范大学、顺铎民等申请认定财产无主案(金华市婺城区人民法院[2014]金婺民特字第2号)。

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ImprovementofInheritanceLawWhenInheritorisIdentifiedorNot

YuXiao

(Civil and Commercial Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

After the adoption of the General Provisions of the Civil Law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as the General Provisions of Civil Law), the compilation of the specific provisions related to inheritance is underway. When the inheritor is identified or not, the property rights of the four types of civil subjects related to the legacy may be harmed. China's "Inheritance Law" and its judicial interpretation has not provided sufficient provisions on how to protect the property rights and interests of these four types of civil subjects. The specific provisions related to inheritance in China should be based on the existing inheritance system, draw from the useful experience in relevant judicial practice and comparative law, and list the national organizations and those with collective ownership as legal successors, so as to solve the problem of whether or not the inheritor is identified. At the same time, specific provisions on the search procedures for inheritors with blood relations and as the spouse and the two-stage legacy management procedures should be made in order to achieve overall protection of the four types of civil subjects related to the legacy.

inheritor identified or not; improvement of inheritance law; civil subject; property rights and interests

1002—6274(2017)06—149—10

DF524

A

于 晓(1985-)，男，山东济南人，法学博士，山东政法学院民商法学院知识产权教研中心副主任，民商事法律与民生研究中心研究人员，研究方向为民商法、知识产权法。

(责任编辑：黄春燕)