法律人思维不存在吗？* ——重申一种建构主义立场

焦宝乾

(“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

法律人思维不存在吗？*
——重申一种建构主义立场

焦宝乾

(“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

近年来，苏力教授对国内法律人思维研究提出质疑，认为不存在一种独特的法律人思维。这一研究立场值得探讨。各国法治实践证明，法律人思维不仅客观存在，而且具有重要研究价值，并且也确实得到了国内外诸多学理研究。职业化依然是当前我国法治建设的主要任务，而法律职业者的思维与方法在未来中国法治进程中将起到不可替代的建设性作用。法学研究本身应尊重法学学科特有的一些规律。在法律人思维问题上，应形成一些共识性、常识性的内容，并应当成为研究者共同遵循的底线。

法律人思维；法律职业；法律方法；法学研究

2007年12月，在第四届全国“法律方法与法律思维”学术研讨会暨第二届“法学方法论论坛”全国会议上，於兴中教授在谈法律思维时，即提及两种倾向值得注意和重视：一是虚无主义，二是反专业化倾向。后来事实验证了这种担忧不无道理。2013年，苏力教授在《北大法律评论》(第14卷第2辑)发表《法律人思维？》，对国内法学界的法律(人)思维的研究提出质疑与发难，认为不存在一种独特的法律人思维。论文发表之际，孙笑侠教授就进行了全面回应。[1]本文同样围绕《法律人思维？》一文，对苏力教授的立场进行回应，只不过，本文侧重点是：围绕其中的核心立场问题——究竟是否存在法律人思维？——予以探讨。一直以来，笔者专攻法律方法与法律思维问题的研究，故认为法律思维存在与否这一“大是大非”问题上，必须要进行理论澄清，并把这个主题的研究推向深入，同时也真诚地期望，有更多学者参与对此问题的研讨，以形成一些共识性的看法。

需要说明：本文使用的“法律人思维”和学界一直以来使用的“法律思维”一语，其实是一回事，本文将视情况同时使用这两个术语。本文结构如下：首先从学界最具代表性的苏力对法律人思维的解构性研究谈起，简述其基本立场与思路；之后对这一研究立场予以探讨，提出十点商榷意见；接着，对苏力否定法律人思维立场背后的问题进行深入剖析；最后，站在当今中国法治建设及法学研究语境下，重申一种建构主义立场：坚持并维护存在独特的法律人思维。

一、从学界的解构性研究谈起

在法律人思维问题上，学界主流看法是在肯定其存在的情况下，进行具体研究，但也有相反立场，苏力《法律人思维？》即为解构性研究的代表作。这篇四万多字的“大作”，立场鲜明，结构严谨。如他所论：本文“从‘像个法律人那样思考’切入，本文思考并论证了，不存在一个法律人可以用来独立于社会判断、作为真理之基础和标准，并得此主张自己君临天下的法律人思维。”具体而言，在苏力看来，“像法律人那样思考”是美国法学院流行的说法，本意在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术。但自从20世纪90年代这句话被引入中国，它就被误读为法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式。此一时期，正值国内法律方法论研究兴起：“自1995年之后，有关法律解释、论证和推理，有关法律教义学的著、译(包括台湾学者的著作)，在内地的出版数量急剧增长。”加之伴随着此时国内司法职业化的努力，学界也开始了对于法律人思维的理论构建。苏力对当时法律人思维在我国研究的出现是这样描述的：

“没有真实的法律人可以具体研究，那就想象，先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人，将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西，不管能否说得通，能否在一个人身上兼容，都先塞进去，把它先撑起来，然后再将这同一些东西从中拽出来，就可以宣布理解和发现——其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。或根据现代法治的‘需要’来构建所谓的‘法律思维方式’，然后进一步功能性演绎出法律思维的特点，完全不管真实世界的法律人究竟是如何思维的。因此，在一个很难说有经验研究之对象的年代，也没有相关的经验研究，仅仅十多年，从无到有，无中生有，中国已发表和出版了大量的有关法律人思维或思维特点或思维方式的论文和著作。”[2]

依苏力之见，中国法律人思维其实系美国“进口”。美国式的“像法律人那样思考”在20世纪90年代以来的中国就逐步成了“法律人思维”。苏力对中国语境下“法律人思维”做了四点理论概括：(1)法律人与普通人的思维不同，也应当不同；(2)法律人构成了一个共同体，其思维有家族相似，并有别于普通人；(3)法律人的思维和判断比普通人的更好、更正确；(4)是法学院的教育和训练，而不是法律职业的实践，塑造了法律人的思维。这四点，也成为他文章随后几个部分逐一批判的靶子。至少初看上去，论文对法律人思维所做的批判在逻辑上非常严谨：针对观点(1)，他对之前学界关于法律人思维的各种概括做了检讨与批判，认为那些概括都难以成立，所以他在标题上，对“法律人思维”打了个问号。接着针对观点(2)，他逐一分析对比了检察官、律师、法官和法学人在具体思维上的具体差别，对不同法律职业者思维的同质性，或者“家族相似”做了否定解读。由此，所谓“法律人”共同体中也不存在统一的法律人思维方式。苏力在文中第六、七、八部分继续对观点(2)和(3)进行深入批判，寻求淡化法律人思维与普通人思维，甚至法盲思维之间的界限，后来干脆以“法盲也有法律思维”来否定法律人思维的独特性。

在如上层层推进式批判之后，苏力在第九部分从更深层剖析了：既然不存在有别于普通人思维的法律人思维，那么，为什么法律人会接受和信奉法律人思维这种说法呢？他认为，对美国“像法律人那样思考”这种误读是中国法律人有意营造出来的结果，因为他们可以借此获得话语权威以及其他一些特权。同时，他又指出，“法律人思维”的流行主要不是因为误读，法律人想得“太简单，有时太天真”，而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位。其实，在文中一开始他就提到，会特别关注法律人思维之命题“在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能”。“中国法学界引进相关命题后，为什么积极创造和推广“法律人思维”的关键，因为它……寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”于是，法律人的职业利益就隐藏在法律人思维的大旗之下。

当然，苏力也不是纯粹在批判，也从正面提出了一些“建设性”看法：必须超越所谓的“法律人思维”，必须在经验层面上丰富法律人思维的概念，要让法律人至少了解一些社会科学的知识；“法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为。”由此，他对法学教育提出了一些看法和建议。

自上个世纪90年代以来，国内学界对法律思维问题做了诸多研究。总体上看，是以建构性的研究取向为学界主流。但近年来苏力对此发难，颠覆与否定法律人思维及其在中国的研究价值。本文将其称之为“法律人思维否定论”。这构成本文探讨的出发点。在此问题上，苏力的批判能否站得住脚？立论的根据是否成立？研究方法是否适当？等等，尚需予以商榷。

二、对法律人思维批判立场的十点商榷

以苏力为代表的对法律人思维的批判看似严谨，但细细推敲，其实存在不少需要探讨的地方。本文提出如下十点浅见，以供商榷：

第一，苏力对美国“像法律人那样思考”是否存在误读？

依苏力之见，“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。其原意从来也不是说，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。这种看法没有问题，如美国法学家克隆曼也认为：“法律教育的目的并非像很多非法律人所错误认为的那样是为了培训专家。而是像谚语所说的那样，为了将学生训练得像法律人一样思考。这句话的含义是：关注诸多事实，而且在任何特定的环境中，知道哪一些是最重要的，能够用这些事实来叙事，深知叙事的力量；认识到其他人想要得到什么，……能够设身处地地觉察到比他们自己的意图、价值和理想更为广泛的意图、价值和理想。缺乏这些才能的人(不论男女)无论掌握了多少教义知识，都无法像一个法律人那样去思考。相反，那些具备这些才能的人(不论男女)只需要掌握有关法律规则和程序的最基本知识就可以为律师业务做好准备。”[3]P281

但与此同时，苏力对美国法学院“像个法律人那样思考”也做出如下独特的理解：不要过多关心语词的逻辑结论或推理(即当代中国法律人所谓的“法律后果”)，而是要关心语词在社会实践中的实在后果。这里恐怕就存在误读。近年来美国社会对法学院的批评也同时表明，法学院在第一学年传授法律分析方法相当成功，但卡内基报告认为：首先，美国法学院在使学生迅速社会化、形成法律思维方面虽然做得比较好，但却过度依赖一种方法来达到上述目的。尽管这种方法有诸多很有价值的优点，但也存在一些意想不到的消极后果。这种方法将问题过度简单化，并去掉了很多现实场景，抑制了学生们思考公平正义的热情。它教育学生像学生一样思考，而非像律师一样思考。[4]由此看，“像个法律人那样思考”在美国法学教育中有其合理价值，但也存在一定不足。当这一思维如卡内基报告所说，“将问题过度简单化，并去掉了很多现实场景”之后，便利了法学院的教学之用，而这实际上使“像法律人那样思考”是不可能如苏力所设想的“要关心语词在社会实践中的实在后果”。因此，把美国“像法律人那样思考”简单做“结果导向”式的理解，恐怕不妥，似乎做了过度诠释。

而且，姑且不论苏力对美国法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作这样理解是否准确，难道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法吗？不正是包含着对学生养成法律思维的方法层面的要求吗？[1]孙笑侠这一质疑切中要害。需要补充一点：法律方法与法律思维关系密切。“……任何裁判者，不管其思维方式的取向如何，都不能不把自己的思维有条理地组织起来，而对思维的组织，正是方法的体现。”[5]P526另外，“像个法律人那样思考”体现了英美法和美国法学教育传统，这对于大陆法系及我国的法律和法学教育传统而言，则还存在法律文化传统上的巨大差异。在对美国的案例教学进行探讨时，日本的大木雅夫认为：“‘legal mind’经常被译为‘法律思维方式’，但这种译法不尽确切。所谓对问题的思维方式，就是思想方法。对于以解决问题为目的的各种具体解决方法，即使漫不经心地听课，也可略知一二。然而，‘mind’意味着理智、记忆、思索、评价、决定等人类能力的总和。在这个意义上，能够进行这些活动的是‘头脑’或‘思维能力’，所以‘legal mind’应译为‘法律头脑’或‘法律思维能力’。这种‘头脑’是在讨论和对话中辩证地‘磨炼出来的’。因此，对于那些以授课式的教学系统地传授法学的基础知识、最多在此之上再加上每周一次的判例研讨的国家而言，谈到法学教育的目的是培养‘法律头脑’，实在会感到莫名其妙、不知所云。”[6]P325

可见，判例法背景下苏格拉底方法培养学生法律思维的做法，跟大陆法系及我国以系统授课式的教学方法，实在是大相径庭、相距甚远。在培养学生法律思维方面，大陆法系有自身的教学模式，因此，苏力在论文中只谈到美国式的“像个法律人那样思考”，进而谈到中国的法律人思维问题，本身即难有多大的说服力。毕竟，中国法律传统跟美国判例法有极大的区别。这也就涉及本文的第二点质疑。

第二，从美国“像法律人那样思考”(“Thinking Like A Lawyer”)到中国的“法律人思维”，苏力所论成立吗？

在孙笑侠教授看来，[1]苏力硬把发源于中国当代法律职业化运动的“法律人思维”与美国“Thinking Like A Lawyer”扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者“山寨”了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题。其实，“强调法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。它并不是苏力所说的来自美国‘Thinking Like A Lawyer’的山寨版。‘法律人的思维’提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。”苏力对Thinking Like A Lawyer其实也并未予以更多正面的关注，更要紧的是，苏力认为“‘Thinking Like A Lawyer’这句话自从20世纪90年代起进入中国”，在此提及的支撑材料除了王晨光的一篇论文，再无其他更为翔实的资料来佐证他这一判断。如果说他在文中并没有充分的实证资料来证明如下论断：即当年学界在研究法律思维之际，援引了Thinking Like A Lawyer方面的理论资源，那么，其所意欲批判的对象恐怕就难以存在。果如是，则苏力之后所批判的，美国的“Thinking Like A Lawyer被引入中国，被误读为……”也就明显没有根据了。

第三，时间上的错位？

苏力还有一点值得商榷的是，在批判中，老是拿着上个世纪90年代这一时间节点来说事，没能用发展的眼光看待中国法学及其后来的新发展。比如，在论证美国的“像法律人那样思考”，到了中国怎么就成了“法律人思维”时，他提到“但与美国的法学教育的背景完全不同，在整个1990年代，中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业”。类似的情况在文中别的地方还有。明显给人的印象是，中国法学、法律职业一直停留在在1990年代的水平。但问题是，在那之后呢？对此，苏力表现出对中国法学与中国法律人的极不耐烦。可是，在法律人思维问题上，需要用发展的眼光，需要多一分宽容，多一点理解。毕竟，中国法治与法学从恢复至今也不过才四十年，还需要发展时间。美国法治与法学不也是经过了多年的积淀才发展到今天的样子吗？何况，自恢复至今，中国法学研究水平与法律职业发展都已经取得很大成绩，远非上个世纪90年代能比。在此背景下，动辄拿着上个世纪90年代来说事儿，似乎不妥。中国法学确实“幼稚”过，但是毕竟也在不断改进，包括苏力在内的中国法学人在此过程中都作出过不少贡献。

第四，如何看待没有实务经历的法学人去研究法律思维与方法问题？

苏力在研究中，还有一个强烈的“偏见”，即在文中多处毫不掩饰对中国法学人，尤其是法律方法与法律思维研究者的“鄙视”，因为他们“严重缺乏职业经验”，没有司法执业经历。首先承认，这一批判也不无道理，的确，有不少毫无法律实务经历的中国法学者参与到本来极具实践性的法律思维与方法的研究中，这不可避免会给他们的研究带来一些局限。但这种批判立场也有需要商榷之处。其一，他所批判的那些致力于此研究的人，除了纯粹经院式的学者外，还有一些法官、检察官和律师等实务界法律人。这一点不容忽视，否则就会以偏概全。其实，随着中国法学研究水平的提高、法学理论与实务联系的加强，涌现出一大批专家型法官如胡云腾、孔祥俊、吴庆宝、吕忠梅、董皞等，甚至还有燃灯者邹碧华，既有丰富的裁判经验，也有很高的理论素养。我国法官结合裁判经验，近年来推出一批法律思维与方法作品。其二，也很难断定说，缺乏职业经验的法学人就没有资格去研究法律思维问题。如果说法学人没有这个资格去研究法律思维的话，那么据此逻辑，如何看待苏力教授对法律人思维所做的研究呢？也许，苏力本意不是否定那些人的研究资格问题，而是对缺乏实践经验的法学人关于法律人思维的研究的可信性予以质疑。但这里有个悖论：倘若果真如此，他对法律人思维予以颠覆的可信性亦须接受同样的质疑。由此观之，以缺乏实务经验为由，否定法学人去研究法律人思维的资格，恐怕是行不通。

第五，研究方法是否合适？

在研究方法上，单纯强调经验的社会学的研究立场，完全忽略了规范、价值方法的合理性。法律人思维特征问题不仅体现了经验社会学的方法，其实还体现了中国学者在法治建设与法律职业化问题上的时代追求与理想，因此还具有应然意义上丰富的规范性意涵。苏力意图采取一种社会学的、纯粹经验的研究方法，由此提出之前的法律人思维研究“在经验上很难成立”，但他后来似乎并未将此研究方法贯彻下去。其实，倘若从经验社会学的方法与视角，恰能证成他所批判的学者们对法律人思维特征的理论概括。那些概括虽然彼此之间有所不同，但大都是基于各国法律运行实践，尤其是根据司法裁判实践进行的理论提升与总结。

第六，不同法律职业者的思维真的不具有家族相似吗？

苏力批判法律人思维具有家族相似，否定各种法律职业者思维同质性。认为即使同为法律人，其思维也不相同，法官、检察官、律师和法学人出于不同的职业特点与角色要求，他们的行为和思维、分析和判断也会呈现出一些鲜明的特点，“社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维”。但是，法律人尽管存在制度角色的差异，也存在若干思维上的差异，但这不足以构成对法律人较普遍的思维习惯和特点的否定。其实，很多学者并不否认不同法律职业者在具体思维上的区别，如郑成良认为，检察官所从事的工作是起诉，所以他的法律思维偏重于攻击，尤其是攻击那些刑事犯罪案件的犯罪嫌疑人；律师的法律思维方式要视情况而定：当代表原告时偏于攻击，当代表被告时偏于防御；法官的神圣职责是裁决纠纷、实现正义，因此他的法律思维是中立的，不偏不倚，既不能攻击，也无须防御。其中，法官的法律思维最具有代表性，因为在人们看来，法律是公平正义的化身，并常常将其和公正严明的法官形象联系在一起。[7]P36实际上，问题不在于不同法律职业者在具体思维上是否及有多大区别，毋宁如孙笑侠所论：“其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。但求同存异、去粗取精地来分析归纳，在法律人内部，职业思维总是存在一些相同或相似的法律思维方法、习惯、特点甚至规律”。[1]

即便在同一问题上，不同法律职业者基于不同的职业要求，产生极大争议，也不能以此否认他们在思维上的某种同质性。因为，这属于不同层面的问题：不同职业角色与使命要求法官、检察官和律师在同一案件和法庭上展开交锋，这不影响他们均秉持法律人思维去进行各自的执业活动。英国麦考密克在《修辞与法治：一种法律推理理论》一书中提出法律的“可争辩性”这一概念。恰是作为可争辩的(arguable)法律这种观念让我们立马考虑法律论辩的修辞特征。按照麦考密克，“法治”有静态和动态两个方面，他认为应该着重强调静态的方面，这“保证了法律的确定性和法律期望(legal expectation)的稳定性。但是，它也存在动态的方面，体现在辩护权上，以及让一切可争辩的事情得到争辩之重要性上。从这一动态的方面看，法律的可争辩性根本不是法治的反题，而是法治的要件之一。”[8]P41-42不同法律职业者在具体问题上的争辩，体现了法治的动态方面；他们虽说在具体问题上产生争辩，但这不妨碍他们都按照共同的思维去处理问题。比如，他们都会寻找法律上的依据去解决案件。规范性的法律思维在争辩各方均有体现。就此而论，只从表面上看到不同法律职业者的那些差异，即否定法律人思维的同质性，实际上混淆了两个层面的问题。

第七，法盲也有法律思维？

苏力在否定法律人思维具有家族相似之际，却极力论证法律人思维与法盲的思维也家族相似。他对法盲的思维尽量给予“同情与理解”，认为“法盲也有法律思维”，尽量“拉近”法盲与法律人在思维上的间距，甚至偷换概念地把“法盲也守法”、“法盲也懂法”的现象理解为“法盲也具有法律思维”。他用了三个部分来论证这一主旨。孙笑侠在此对苏力的观点予以反驳：“法律人与行外人士的思维区别并不在于重视规则还是无视规则，而在于是否懂得运用如解释、推理、漏洞补充、法律论证等关于规则的专业技术。外行人尊重和遵守法律，与法律人对规则的尊重与认识思维习惯是不能划等号的。事实上，行外人常常在规则面前表现出很外行的习惯。究其原因，多半是因为没有专业的思维习惯和技术。”[1]

总体上看，《法律人思维？》用了三个部分来尽量淡化甚至抹杀法律人思维与法盲思维的区别，却似乎难具说服力。在措辞上，苏力用了一个极易引起争议的“法盲”，而不是“普通人”或“常人”，似乎不妥。而且，抛开这种用词细节，法律人思维的专业性及其由此而来的跟别的职业思维的区别，似乎不宜轻易抹杀。如有法官所论：“法律思维虽不被法律人独享，但法律人与其他职业人士思考认识问题的区别恰恰反映在思维方式上。”[9]P36淡化法律人思维的专业性、职业性，抹杀法律人思维与常人乃至法盲思维的根本界限，倒是有潜在或现实的重大弊害。如季卫东所论：“把司法正义的基础仅仅归结于普通人根据事实材料所得出的常识性判断，导致审判主体的媒介化和非职业化，进而接受法庭之外的议论或者倾向性舆论的影响。”[10]P122在媒体与司法的博弈中，这将导致“媒体审判”，依法裁判原则的跌落。近些年来，媒体绑架法律与司法的案件，在实践中发生过不少。在这类案件中，常人乃至法盲基于其朴素、模糊、直觉的意识，经常对法官的职业裁判活动产生冲击。其实，法律人思维与常人乃至法盲思维决不是也不应是大差不差、家族相似，二者之间的界限是明确的。

第八，法律人的职业利益应否予以维护？

对于法律人思维，贯穿苏力全文始终的一个批判进路是：苏力运用了经济学、社会学乃至福柯的理论，认为上个世纪90年代以来中国法律人凭借其学科的知识/权力，法律人思维这个命题具有巨大的社会功能，能够保证法律人从容进退，维护其职业利益。法律人的职业利益因此隐藏在法律人思维的大旗之下。“本来用来规训法学院新生面向实践的教诲，如今脱胎成法律人自我推销和公关、教训和启蒙中国法盲的资本。”后来，他干脆直言：“法治其实就是法律人的统治”。按照苏力在文中所论，上个世纪90年代以来中国法律职业群体不仅本身水平令人质疑，而且竟然还打着“法律人思维”之类的幌子，搞神秘，捞好处。这就值得商榷了。其实在当前，我国法律职业化程度还很低，法律人及其共同体还远未形成，需要的是一种建设性的态度去呵护、培植和发展，而不应一味地去批判；而且即使是批判，也不必把话说得那么满，甚至“一棍子打死”。其实，在现今，依然需要强调法律人思维的专业性；在如今司法改革中，法官的专业化、精英化，是其他各种配套改革措施的前提条件。新一轮改革从员额制开始是一步险棋，也是一道高棋，当然还是因形势所迫而落棋的。[11]P114包括法官在内在法律人在待遇、职业尊荣，甚至职业保障等方面还有很多需要改进的空间。在此现实情形下，就对中国法律人打着职业思维的幌子的职业利益予以批判，显得南辕北辙、圆凿方枘。目前，各地不少法官、检察官等法律人的待遇其实并不高，也没有显赫的社会地位。中国法律人决不是个“不差钱”的利益集团。法律职业化建设是一个系统工程，法律职业者内在的知识、思维与外在的待遇、地位保障至今都依然还是必须的。在当今全面依法治国背景下，法律人的职业利益、待遇及保障依然尚需大力予以提高与改进，而不是相反。

第九，中国法学与法律人应该是嘲讽的对象吗？

这涉及到文风问题：《法律人思维？》文中多处使用讽刺的修辞手法。比如：“摇身一变，幼稚的法学已经成了当今中国社会中的显学之一”。文中两处用到这种讽刺的表达：“……就可以实现法治，从此过上幸福的日子”。另外还有如“这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器，这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书”。这种极具穿透力的修辞对于中国法律人、法学人而言，无异于一次次语言上的“伤害”。与此讽刺手法相应的是，《法律人思维？》中大量使用感叹号(40余处)、问号(90多处)，在学术论文，尤其是法学文体论文中，当属罕见。这种讽刺修辞手法及感叹号等标点在一篇法学论文中的大量使用，恰恰表达出作者强烈的感情倾向。这种强烈感情倾向往往就会取代理性、严谨的分析。比如，苏力在文中第三部分对当下中国语境中法律人思维的四点理论假定中，起码第三，尤其是第四点概括(是法学院的教育和训练，而不是法律职业的实践，塑造了法律人的思维)，便是基于强烈个人感情色彩进行的概括。这个概括颇有“欲加之罪”的意味，因为把一个明显偏激的论断强加于论辩对手，而这明显并非对手的本意，其可信度也就值得商榷。

第十，开出的方子对症吗？

苏力在文中批判的法律人思维，在中国法律传统及当前建设法治的背景下，本身恰恰是稀缺性的资源，反倒是他提出的那些诸如强调在实践中应慎重考虑社会后果，善于运用经济、社会、政治的知识与经验等等，具体如他文中所论，“一个比较好的法官，在一个无法简单遵循先例或简单依法演绎结论的案件中，会在考虑了相关立法，控辩双方的理由、论证和相关证据之后，还会斟酌该案这样或那样判决的当下后果和长远后果，对当事人的以及对社会的和制度的后果，做出判断后，还会尽可能以看起来尽可能充分的法律理由……”。这种理论主张，其实在我国法律运行实践中并不缺乏，实际上很多“世故的”法律职业者在办案中往往也是这么做的。换言之，我国建设法治所急需的，成了苏力所要批判的；而他所倡导的学术立场，在我国法律实践中其实并不缺乏，反而往往是大行其道，甚至已被滥用。比如，在我国司法实践中，常被社科法学提及的结果导向、实质性思维，执业者对此大都本已心领神会、驾轻就熟，不教也会。甚至这种思维方式还往往会被滥用、误用，以至于不能严格执法，造成冤假错案。因此，一种理论主张能否适合所在社会的实际需求，满足社会发展潮流，需要认真对待。在我国建设法治的阶段，需要树立、弘扬的是法律人思维的专业性、权威性，而非否定、颠覆与解构。

如上从具体观点、研究方法、文风等，对《法律人思维？》做了多角度的商榷，本文的研讨也许存在误读，甚至存在错误之处，但希望如上分析，能昭示法律人思维否定论可能存在的问题。如果说上文对两种立场、观点之间的对垒，下文对法律人思维否定论背后深层次的内容予以剖析。

三、对法律人思维否定论的深层次评析

(一)一贯的学术立场

其实，在1990年代，苏力即曾对法律解释方法做了全盘解构，认为人们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。因而也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。[12]而且，在法律解释问题上，苏力的观点也得到其他学者的呼应。[13]此外还有其他类似的立场，如有人认为，司法裁判与其是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。这些看法跟西方后现代法学思潮有诸多近似之处。现在回过头看可以发现，苏力对法律人思维的系统解构，其实不过是他1990年代以来学术立场的延续。

如果说当年解构的只是法律解释方法，那么近年来，随着研究的不断推进，法律方法论成为我国法学研究一大显眼的学术生长点，作为社科法学的领军人物苏力教授即以敏锐的学术意识，自“法律人思维”切入，对法律方法论研究全盘予以发难。如果说当年他对法律解释方法的解构还只是停留于具体“方法”层面的话，那么如今则已把这种批判深入到“思维”层面。

而且，这一立场还得到其他学者的呼应。例如，对于是否存在一种独特的“法律人思维”？桑本谦认为：“你可以在相对意义上说‘是’，毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯；你也可以在绝对意义上说‘否’，倘以理性决策的终极标准衡量，法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的。”[14]P1这里颇有点文字游戏“和稀泥”的意味。在他看来，苏力解构“法律人思维”的概念，主要目的是论证两点：“第一，在法理学层面上研究‘法律人思维’是没有意义的，无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解，由此开发出的各种‘法律方法’也只是徒有虚名，完全不能指导法律决策。第二，在部门法层面上，尽管法律教义学不可替代，但其功能有限，只适合于常规案件，无力应对社会变迁带来的法律新问题或‘疑难案件’。”[14]P3尽管在文中他表示要以“尽可能中立的姿态”去做研究，但几乎自始即坚定地站在苏力的立场上，而将更多批判的言辞指向孙笑侠教授。由此，他在极力贬斥“法律人思维”的同时，提出一个基于经济学的所谓“理性人思维”。其实仅就名称而言，“理性人思维”一词本身即系作者的独创，意在跟“法律人思维”对称，所指颇为空泛，似乎并非一个规范的学术用语(起码，将其放到网上去搜，无法找到相关网页)，学界使用得较多，恐怕也更为贴切的术语毋宁是“经济学思维”或者“经济思维”。“理性人思维”其实说到底就是对法律的经济学分析所体现出的思维，一种结果导向思维。

(二)单纯的学理背景

在当代西方学界，其实同样出现过一些对法律思维与法律方法研究的批判声音。如Scharffs即认为，在过去的一百年里，法的自主性遭受到了来自几乎所有可能方面的攻击。在21世纪初，人们对于是否存在独特、专门的法律推理这种事物，存在相当大的争议。有人主张说法律推理实际上就是政治，而且法官的确也应对基于他关于政治正确的洞见来裁决案件。还有人主张说法律推理其实就是道德性的。[15]当代美国学界对“像法律人一样思维”也有多种质疑，如有人认为，人们不能肯定法律人思维具有明显的独特性。不清楚法律人是如何在质上不同于其他规训的分析性推理形式；暗示法律人的思考过程与其他专业、学科或个体有重大的不同是错误的。等等。[16]苏力同样秉持的是这种立场。

不过，他所依赖的学术资源主要是美国的现实主义法学、实用主义法学。在他的作品中，每每推崇美国现实主义的法官办案方法与思路，而对欧陆法教义学思维与方法往往不屑一顾、嗤之以鼻。因此，才会动辄主张应“超越法律”和“考量后果”。在他的作品中，常见的是几位美国法官，如霍姆斯、卡多佐、汉德、波斯纳等，尤其是垂青波斯纳。其实，当今获取信息的渠道很广，法学研究无非是个进行信息处理的作业，需要综合吸纳、借鉴各国相关理论资源，但倘若过于依赖美国法理学资源，甚至经常是少数几个人的成果，而严重忽略了大陆法系同行的理论，难免得出“片面而深刻”的结论。在此，笔者赞同孙笑侠的看法：“强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。”[1]过分倚重美国，或者英语文献，而英美判例法传统与我国法律传统反差很大，由此，能够多大程度上说明中国问题，难免令人质疑。

在法律人思维问题上，当代西方学界出现了后现代法学式的否定论，这里并不否认其在西方学术语境下的合理意义。但应注意的是，这种批判观点的产生，是在西方法治文明发展到较为成熟阶段，西方法学流派多元化的一种体现。但若放在建设法治、构建法学体系为主要使命的中国语境下，法律人思维否定论恐怕就意义不大，负面作用倒是不小。

(三)过激的立场，有限的价值

国内学者否定“法律人思维”的存在，这种立场明显过于极端，因为照此理论逻辑，法学教育及法官培训即没有必要，法律似乎也没有存在的必要了。这恰恰呼应了相关学者当年提出的“法律的本质：一个虚构的神话”。[17]问题是，在目前中国建设法治的年代，在恢复法学教育不到四十年之际，对法律思维，乃至对法律本身采取解构的后现代立场，明显是跟中国时代的主流需求格格不入。很难想象，在一个需要建构法治秩序的国家，这种解构性研究立场如何去推进法治？法学教育中究竟要给学生传达何种信息？几乎可以肯定，法律思维否定论，跟中国当代的社会需求南辕北辙。中国法治实践迫切需要的法学，恐怕是一种建设性的态度、建构主义的立场！其实，即便是国内法律人思维批判论者经常提及的“经济分析”、“结果导向”等，本身就属于法律方法的范畴，问题在于，如何将其从法律方法论的角度将其理论精致化？倒是有法律方法论研究者对此做过一定探讨。[18]对法律人思维的批判乃至否定论调因为其过激的理论立场，故而对我国法治建设、法学发展及法学教育的价值有限。

这也许是个一厢情愿的判断，近年来一个常见的学术现象是：“非主流的法学见解却发生了主流的影响力”。[19]这的确值得令人深思，需要反思我们的研究方法与态度。十多年前，舒国滢教授就冷静意识到：“我们的法学未曾受到过严格的方法论的‘规训’。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想的诱惑和恣意表达思想的冲动。”[20]P216如果说法学研究中还有不少需要且能够创新的主题的话，那么无论如何，法律人思维也不是个便于创新的主题，中国法学人对此应当容易达成共识。这需要稳健、持中的研究立场与态度，而不需要激进的标新立异。

四、重申一种建构主义研究立场

笔者站在肯定法律人思维的立场上，重申并论证法律人思维的存在及其重要研究价值。具体如下：

(一)各国法治实践确证了法律人思维的存在

在西方，独特的法律人思维的存在以专业化的法律职业为前提。在韦伯看来，战争技术的发展呼唤着专家和专业化的官吏，司法程序的细密化，也要求有训练有素的法律专家。[21]P68伯尔曼描述的西方法律传统的十个主要特征中，至少有三个涉及法律及其职业者的专业性：(1)在法律制度与其他类型制度之间较为明显的区分。(2)与这种鲜明区分相关联的是以下事实：在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。(3)法律职业者，无论是像在英国或美国那样具有特色地称作法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问。[22]P9

法律制度以及操控法律活动的职业法律人群体的存在，形成了西方的法律自治与职业自治的观念，而且二者之间本身就密切联系在一起。如科特威尔所论：“在很大程度上，法律相对于社会其他方面保持自治的西方观念之确立，是与西方社会中法律人在法律职业自治观念下谋求全权‘授权’的斗争相并行的。两者的发展必然相互促进。通过这种方式，职业化的追求强有力地促进了前几章所讨论的西方法律的独有特征。”[23]P194-195具有自治性、专业性、独特性的法律职业自然意味着存在独特的法律人思维。法律职业具体涉及职业技能、伦理、思维与方法等内容。西方各国法治实践中，法律家无时无刻不在运用法律思维与法律方法解决案件。因为，如果没有这种技术支持，法律家们就无从办案，法律就难以实施。

我国恢复法治建设以来，专业法律思维在制度实践中也获得了一定发展。刘思达通过对《民主与法制》“法律顾问”栏目在从1979到2003年的25年间的实证研究，发现在这个栏目的变迁过程中，曾经在工作中频繁诉诸“道德话语”和“治疗话语”的律师们已经逐渐用国家正式法律以及“法律话语”的强大武器把自己武装起来，但与此同时，他们为公众所提供的法律咨询意见也变得越来越抽象，有时甚至显得太过于专业化和技术化，以至于使一般读者无法理解。[24]P97专业的法律话语或法言法语是法律思维在一种重要体现。这里的实证研究表明我国律师在法律思维水平的进步。

近年来，还有人对我国法官的审判思维做了经验研究，认为我国最高法院的审判思维不仅相对成型，而且自发地成型于四元结构。目前，最高法院的审判思维还正在转型之中。[5]P527-528最高法院对审判思维成型化自外而内、自上而下的努力，突出地反映在对民事案由的反复规定和修改上。而对案由的规范与强调，本质上是对审判思维的逻辑制约和方向形塑。[5]P531这种实证研究确证了审判思维在我国最高法院司法实践中的存在。另外，一些基层法院法官、检察官依托裁判及检察实践经验，对法官思维、检察官思维做了一些实证研究，可见，在我国司法实践中，法律人思维是一种客观存在。当然，不可否认，在现实中，法律人的思维也会犯错，某些法律人的法律思维有不完善，法律方法也会被某些缺乏职业道德的法律人故意滥用甚至错用，某些法律人有职业技能养成中随之而来的不良习惯，某些法律人有不计后果的思维弊端，但是不能以此为由否认法律思维的存在。在我国，法律职业化、专业化依然是如今司法改革的大方向。应当在正视、肯定法律人思维的前提下，寻求其完善之道，而不应根本上去否定它。

总之，在各国法律实践中，法律思维已成为伴随法律职业而存在的具有独立性、特定性的思维方式，并与大众思维有根本不同。在当代西方，尽管这种看法虽然受到后现代法学的挑战，但依然是西方学界及实务界的主流。在当今我国建设法治的背景下，法官、检察官、律师等也在愈发彰显其法律人思维的专业性、独特性，这是不以人的意志为转移的客观现实。

(二)在国内外法学及社会学中，法律人思维本身就受到了诸多研究，而这种研究往往是以承认其存在为前提

如果说如上所论的是法律人思维在各国法治实践中是一种客观存在的话，这里要论证的是：在国内外的研究中，主流的看法承认独特的法律人思维的存在。国外有不少学者均将法律人思维作为一种独特的思维来看待。如William Read认为，法律思维可以跟别的思维相识别、相区分。[25]P2美国学者Brett G. Scharffs认为，法律推理是独特的。在他看来，法律推理包含了三种理念或者概念，每一种都体现了亚里士多德实践哲学的精髓：一是phronesis，即实践智慧，二是teche技艺，三是rhetorica，即修辞。[15]美国法学家肖尔也认为：“法律人的思维方式是否有别于普通人，这个问题至今尚无定论，尽管如此，人们还是认为某些推理技术是法律决策所独有的。”[26]序言法学院希望教会学生的是怎么进行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他职业的人。[26]P2法律人思维的独特性不来自于独特的法律职业，不是因为优秀法律人通常所具备的那些优点(沟通技术、设身处地地着想、思维更加严谨、细致等)，也不是因为法律领域存在着独特的推理形式，而在于它是一种基于权威的推理。这体现在，法律推理所得出的决定，往往可能并非通盘考量之后对于当下案件来说最佳的决定。基于权威的推理在日常生活中也存在，但肖尔认为由于它在法律领域大量存在(比其他领域加起来还要多)，所以可以合理地主张有法律推理这回事。[26]P7-8这里所讲的法律推理是法律思维的体现。其实肖尔的《像法律人那样思考》，乃至类似英语作品[27]往往也会谈法律推理问题。

西方的社会学也有相关方面的研究。如以帕森斯的社会学观点为基础可以看出，在特定的职业角色中成功获得专业技能可谓是专业化的最显著的特征。这样，法律职业人员便主要是深谙法律知识以及能够以其专业技能为基础向公众提供专业服务的人。法律事务的专业化包括对于专业技能和知识的公共性认可、职业的独立组织形式以及对职业控制的垄断。[28]P176、179帕森斯对法律职业的研究比较有代表性。他提及的专业技能和法律思维关系密切。“法律人专门的技能表现为许多方面，但所有这些技能都是以他们特有的职业思维方式作为基础和前提的。正是有了法律人独特的思维方式，法律职业或法律人的技能才得以存在；有了法律人独特的思维方式，才增强了法律职业或法律人的自主性或自治性……”[29]P22因此，孙笑侠教授认为，法律家是经过专门训练的职业化的专门人士，他们的知识结构、思维方式与普通人不同。总而言之，他们是具备了一定资质的人。[30]P31舒国滢教授认为，“法学思维是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。凡欲进入法学门径的人，其首先要学会法学的思考方法，或从‘常人’(普通人)思维转向法律职业人(法官、律师、法学研究者等)的思维。换言之，一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。”[31]P7这里所讲的“法学思维”其实和“法律人思维”并无二致。

可见，国内不少有代表性的学者也承认独特的法律人思维的存在。迄今，国内外已经推出大量关于法律思维、法官思维、裁判思维等方面的研究作品(也可见于苏力在《法律人思维？》注释28所列文献，不过，他意在批判)，研究涉及到的具体思维类型如体系思维、论题思维、涵摄思维、概念思维、类型(化)思维、论辩思维、衡平思维、顺向思维、逆向思维(结果导向思维)，等等，这种研究往往是以承认其存在为前提，并具有重要实际应用价值。比如，类型化思维在立法和司法过程中就具有重要的实际价值。[32]有很多中外法学家与法律家在研究各种具体的法律思维，推出很多研究成果，也显示出法律思维是一种客观存在。退一步讲，如果对法律人思维的批判观点有其合理意义的话，那么恐怕更多是对传统观点的某种修补、矫正，但倘若由此彻底否定法律思维与方法的存在，则明显是罔顾事实，违背学界常识。

(三)法律人思维跟法律职业、法律方法具有极为密切的联系，在中国法治进程中将发挥不可替代的建设性作用

人们谈论法律思维，往往从法律职业谈起。又可以说，法律思维是一种职业思维，在本质上是法律职业共同体成员所共有的一套思维方式。法律职业与法律思维往往又是保证法治实现的必要条件。法治是一种宏大的治国理念，需要职业法律家在各种具体的场合，运用职业思维与方法将抽象的法治予以实现。尤其是在当前迈向法治的中国，在中央提出全面依法治国的时代背景下，更需要强调法律思维与法治、法律职业的关联。从国内外法律运行经验来看，在建设法治的过程中，理应重视法律职业化建设，注重法律职业者思维的培养。“如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。”对法律思维与方法的否定论，不仅未能成为法学研究的主流，而且其本身否定性、解构性的立场与旨趣也很难使其对法律实践产生什么建设性的影响。当下，我们急迫需要的是一种建设性的法律人思维立场。

有人对我国法官的思维状况做过研究，认为还存在如下问题：一是合法性思维不足。法官的政策性思维十分严重。还有一些法官在合法性以及合理性问题发生矛盾时，过多地‘法本原情’，力求法律的人性化以及对人情常理的衡平与社会舆论的平复。二是独立性思维不够。在实践中，一些法官由于缺乏处理疑难案件的能力，对法律事实的认定和法律适用，往往依赖其他法官或向上级法院请示，以求得法律问题的解决。另外，由于司法体制和社会舆论的影响，一些法官会放弃其本来对案件的认识和判断，以求得相关部门和领导的满意，满足社会舆论的需要。三是中立性思维不强。法官置身于以师生、同事、朋友、亲属为纽带而形成的利害关系网，其思维的中立性难免打折扣。四是程序性思维缺乏。在我国，程序工具主义的影响远未消除。法官处理纠纷往往是追求群众满意即可，以求实现实质正义。五是道德性思维泛化。由于我国国情及传统文化的影响，一些法官在面对疑难案件时，偏好用道德话语，尤其是在婚姻家庭案件中。六是对调解性思维的依赖。[33]P30-32这虽说是十几年前的研究，但里面描述的我国法官思维中存在的问题，有些恐怕至今依然存在，并未真正得到解决。以合法性思维为例，虽然有法官意识到，“法律虽然没有为案件准备好现成的答案，但这并不意味着没有答案。法官要做的工作就是在相信法律存在客观性的前提下，不断地追求判决的合法性。”[9]P36但是，法官裁判中的合法性思维并未真正确立，尤其是在前些年能动司法政策对法官的依法裁判造成一定冲击。

因此，司法职业化在当代中国依然必要。因为，过去半个多世纪依赖的主流法律观念及法律制度采取的是司法的政治化、行政化取向。在社会治理过程中，司法活动被混同于政治、行政活动。这种反法治的传统使社会治理趋向非理性化，司法职业化是重回法治之道的必要之路。[34]在当今中国，职业法律家依然尚未形成(尽管正在进行之中)，法官与律师的职业化或专门化虽说有一定进展，但还有很长的路要走。我国法律职业专业化的缺失表现在两个方面：第一，法律职业者间素质参差不齐，法律学识的专业化达不到要求。第二，法律思维作为法律职业独特的思维方式，在中国法律职业者中并未真正确立，以非法律性和非专业性的技能处理法律事务的情况仍广泛存在。中国几千年来所形成的根深蒂固的伦理化的思维方式和革命战争时期所形成的政治化的思维方式，阻碍着法律思维的形成和普及。[35]P108-110因此，在我国法律与司法的职业化过程中，法律人思维的养成具有十分重要的实际价值。

这一点，其实孙笑侠本世纪初即谈到，对于法律家来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的，而思维方式是靠长期专门训练而成的。但反观我们的法学教育，法律思维的培养依然备受忽视。“虽然我们的考试中也有主观题，但是我们借助案例考察的仍然主要法律知识，不是分析能力，特别是没有考察在实践中融会贯通运用知识的能力。更简单地说，就是我们法学本科教育对法律思维的培养严重不足。”[36]P52一般认为法律思维最核心的部分就是法律适用能力。这一能力的有无就应该是区分受过系统法学教育与没有受过系统法学教育的人的重要标准。法律思维如果不经过训练，就会呈现一种零散的、不全面、凭直觉的状态。这样难以保证法律适用的统一性。在我们现今的司法考试制度下，没有受过系统法学教育的人也可以参加。如果在法律适用方面，法学毕业的人也还是依靠普通人的公平感来判断，那么就很难体现出本科法学教育的价值。[36]P53按说，法律思维能力的培养应是法学课堂教学的重心。但是，我国法学教育却忽视法律思维和方法的培养。司法考试更多地关注对法律和法条知识的考查，总体上忽略了法律思维水平的测试。[37]德国法律系学生在毕业时至少完成了几百个案例，这种训练使得法律人的思维有序。相比之下，中国目前本科法学教育中对于思维的条理性训练还是很少的。[38]P18在我国以往法学教育与司法考试中，法律思维培养的欠缺是其中最大的弊病。

但我国法学教育及考试制度在不断改进。目前，我国司法考试制度也将被国家统一法律职业资格制度取代。2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》。其中提到改革法律职业资格考试内容增加“法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平”。同时，提出考试要以案例题为主，每年更新相当比例的案例，大幅度提高案例题的分值。这些改革措施，均有助于改进法律思维在我国法学教育及司法考试中的地位。今年8月29日，中央全面深化改革领导小组第三十八次会议通过《关于加强法官检察官正规化专业化职业化建设全面落实司法责任制的意见》。加强法官检察官正规化专业化职业化建设、全面落实司法责任制，是深入推进司法体制改革的重大部署安排。十二届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了修改法官法等八部法律的决定，完善法律职业资格制度，加强法治工作队伍建设。法官法等八部法律的修改，对推进法治队伍的正规化、专业化、职业化，提高法治工作质量和效率，维护国家安全和秩序，维护社会的公平和正义，有着非常重要的意义。[39]可见，起码在国家层面，法律职业化依然是中国法治建设的主流。在当前形势下，法律人思维在我国法治实践及法学教育中还需要大力建设，而不是去质疑和否定。

结语

在法律思维问题上，有人提出要注意防止两种不良的认知倾向：一个是法律思维虚无主义，认为法律思维纯粹是法律人杜撰的一个概念，世上根本不存在什么法律思维，法律人的法律思维与一般人的法律思维没有什么本质区别；另一个是法律思维绝对主义，认为法律思维是法律人所专有的一种独一无二的思维方式，与其他思维方式之间存在截然不同之处，在法律思维中不能有其他思维方式要素的存在。[40]P5对此，笔者深以为然。在本文探讨的主题上，过激的立场实不足取。学术研究固然要寻求创新，但若是单纯“为了创新而创新”，为了标新立异，不考虑时代需要，恐怕其价值也有限。尤其是，法学研究本身应尊重法学学科特有的一些规律。在法律人思维问题上，一些共识性的内容应当成为研究者共同遵循的底线。在法学恢复近四十年后的今天，应能达成这种共识。

在法律人思维问题上，两种研究取向已经彰显：一种是建构主义，另一种是解构主义。在方法论上，一种强调法学自身的学科属性，另一种注重学科交叉。这也许是中国法学在特定时空条件下的宿命：国内这些不同研究取向其实都可以从历史和当下的国外法学研究中找到其理论依据。近年来，以国内青年学者为主的社科法学与教义法学两大学术立场开始学术争鸣。以包括法律人思维在内的学术话题的争议为契机，国内学界不同研究取向的知识竞争态势已经逐渐明显。这本身就是值得思考的法学研究现象。

总之，职业化依然是我国法治建设的主要任务。法律职业者的思维与方法在未来中国法治进程中将起到不可替代的建设性作用。“即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局、决定胜负。实际上，法律技术在很大程度上是自成一体的，具有独立于法律体制的属性。需要特别强调的是，体制改革并不能直接导致各种规范的操作工具和技艺的改进。”[41]可见，制度与技术分属不同属性、不同层面。在当今的法律变革与社会转型中，应关注到二者的不同意义。而法律人思维与方法明显属于技术范畴。如何培育和养成专业法律人思维，是我国法学教育及法律家职业培训的重心。在我国迈向法治过程中，应当以建设性态度对待法律人思维问题，而不是相反。

注释：

① 欧阳立春：《法官的思维与智慧》，法律出版社2014年版，第3页。相关研究，还可见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。

② 其实，在文中，苏力对此表述非常谨慎，似乎力求尽量避免直接使用诸如“法律人思维不存在”这样直白的表述，但类似的语句还是有，如“同为法律人，其思维也不相同，不存在单一和统一的法律人思维”、“如果不存在一种独一无二的有别于普通人思维的法律人思维，剩下的问题就成了……”。读者阅读此文，也不难深刻体会到作者否定法律人思维的立场。

③ 苏力这篇文章《法律人思维？》的英译Thinking Like A Lawyer in China倒是确切反映了文章研究的主旨。目前国内学界对美国Thinking Like A Lawyer较为细致的研究，恐怕只能找到武宏志：《美国语境中的“法律人思维”》，《法学家》2009年第3期。

④ 如沈德咏主编：《全国审判业务专家谈办案方法》，人民法院出版社2010年版；还有不少丛书，如“法律方法与应用法学文库”、“法官审判技能培训丛书”、“司法方法与技能丛书”、“法官智库丛书”、“中国审判理论研究丛书”、“江苏法院审判经验丛书”、“法律适用方法丛书”等。

⑤ 唐烈英：《司法过程的逻辑与法律技术》，《社会科学研究》2005年第3期。类似的观点可参见强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

⑥ 如马军：《法官的思维与技能》(第3版)，法律出版社2013年版；王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版；冯琦：《流年短章：法官的思维与历练》，法律出版社2012年版。对检察官思维的实证研究，如熊红文：《公诉人如何思考》，中国检察出版社2014年版；桑涛：《公诉语言艺术与运用》，中国检察出版社2012年版。

⑦ 孙笑侠教授就此给出如下理由：其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。事实上，法律方法不存在失效的问题，即使遇到德沃金所谓的“Hard Case”，仍然可以有解决的法律方法和正确的思维。参见孙笑侠：《法律人思维的二元论》，《中外法学》2013年第6期。

⑧ 国外相关作品如William Read, Legal Thinking: Its Iimits and Tensions, University of Pennsylvania Press, 1986; Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, Westview Press, 1996; Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009.; Sarah E. Redfield, Thinking Like a Lawyer: an Educator's Guide to Legal Analysis and Research, Durham, NC: Carolina Academic Press, 2001. [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》(修订版)，郑永流译，法律出版社2014年版； [德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版。

⑨ 国内作品如季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第2期；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版；孙笑侠等著：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版；范春莹：《法律思维研究》，法律出版社2011年版；李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版；王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版；马军：《法官的思维与技能》，法律出版社2007年版(第3版)，法律出版社2013年版；欧阳立春：《法官的思维与智慧》，法律出版社2014年版。

⑩ 孙笑侠：《法律人思维的二元论》，《中外法学》2013年第6期。由此，孙笑侠认为苏力对法律人思维研究的误区在于，“把法律人的思维(法律思维)与法律职业及其法律方法割裂开来了。对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。

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[40] 王纳新. 法官的思维——司法认知的基本规律[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[41] 季卫东. 法解释学大有发展[J]. 东方法学, 2011, 3.

Doesn’tLegalthinkingExist?ReassertingAConstructivistStandpoint

Jiaobaoqian

(Guang hua Law School, Zhejiang university, Hang Zhou, Zhe Jiang, 310008)

In recently, Prof. Su li questions the domestic study of legal thinking and believes distinctive legal thinking is not exist, while such view is worth discussing, The practices of rule by law in various countries not only prove the objective existence of legal thinking, but also it has important research values, which indeed has

many academic studies. Professionalism is still the main task of the rule of law construction in China, and legal thinking and methods will play an irreplaceable and constructive role in the course of China’s rule by law. The study of law should respect some special canons. Some common sense, or even elementary knowledge should be reached, and should be the bottom line that researchers follow.

Legal thinking; Legal profession; Legal methods; Legal research

1002—6274(2017)06—047—13

DF0-051

A

司法部国家法治与法学理论研究项目“法律人思维：中国语境下的学术争议及理论建构”(批准号：14SFB2005)；吉林大学理论法学中心重大项目“当代中国司法实践的方法论反思”(15JJD820003)；中央高校基本科研业务费专项资金。

焦宝乾(1976-)，男，河南郑州人，法学博士，“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员、浙江大学光华法学院教授、博士生导师。研究方向：法律方法论。

(责任编辑：孙培福)