股权设立企业基金会实在法上的障碍及其消解制度创设*

孙光焰

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

股权设立企业基金会实在法上的障碍及其消解制度创设*

孙光焰

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

2016年3月《慈善法》和2017年3月《民法总则》的相继出台，为《基金会管理条例》的修改指明了方向，允许企业和企业家用股权设立企业基金会已为大势所趋。然而在现行法律框架下，虽然2017年2月修订的《企业所得税法》为配合《慈善法》的规定在税收优惠上进行了一些缓和，但股权设立企业基金会还会遇到诸多法律上的障碍。鉴于此，可以通过建立股权分期到账制度、完善强制要约豁免制度、多样化表决权股制度、股权捐助税收激励制度等制度设计克服这些障碍，从而给正在修订中的《基金会管理条例》提供立法上直接和有益的参考。

股权捐助 股权设立 表决权股 捐股税收激励 企业基金会

当前我国对基金会的立法准入一直实行严格的控制，主要表现在对设立财产的限制上。2016年《中华人民共和国慈善法》的出台为慈善和公益事业的发展提供了新的契机，其中对于慈善捐赠财产形式的规定有了重大突破，大幅度放宽了基金会财产形式的范围，在接受捐赠时的捐赠财产，除了货币以外，也可以是实物、不动产、有价证券、股权、知识产权等财产。这样的立法极大地放宽了过去只允许基金会接受货币资金的限制，将有助于公益事业的发展壮大。但是在基金会的设立上却仍然坚守原有的规定，即只允许货币资金作为基金会的原始基金，并没有将其他的财产形式纳入到设立财产的范畴内，这一规定仍给基金会的市场准入设立了极高的门槛，与壮大发展慈善事业的理念相悖。

随着股权这一物权表现形式在资本领域内的广泛运用，当前众多企业家纷纷意图以股权设立企业基金会，但该举动却遭遇了法律制度上的障碍。①但是从法律层面和实践层面去观察，股权作为一种出资形式在公司设立领域已获得全面认可。股权能否用于公益领域作为一种新的制度引发了广泛的实践考验和学术讨论，相关呼声日益高涨。有价值的财产表现形式愈加多样化，允许通过股权捐赠的形式设立企业基金会，可以使社会上更多的资源流入到慈善领域，鼓励更多的人参与到慈善事业中来。以股权设立企业基金会是公益领域内的一个新的探索，尽管现行立法上还未给予法律上的明确依据，但实践中诸多企业家意欲以股权设立企业基金会的例子不断见诸报端。可以预见，在不远的将来，允许通过股权捐赠的形式设立企业基金会将会得到法律上的承认。但在现行法上，股权设立企业基金会究竟会遇到什么样的障碍，以及如何通过制度设计克服这些障碍都是值得深究的问题。

一、捐助股权的分期转让及其强制要约收购豁免

以股权设立企业基金会实际上是股权的捐助过程，股权的捐助需要将股权变为企业基金会的财产，因而必然涉及到股权的转让问题。股权的转让除了涉及到转让各方当事人的意愿之外，还应当遵守公司法和证券法上的有关规定。

(一)股权转让中的时间与数量限制

捐助股权设立企业基金会如同用股权出资设立公司企业一样，本质上还是股权转让，不同的是股权捐助不会获得所对应的股份、现金或是其他实物对价。一般情况下股权以自由转让为原则，但也存在一些法定的或约定的限制。

《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》(2009)规定，“涉及上市公司股份的，捐赠方与受赠方都应遵照《证券法》及有关证券监管的其他规定，履行相关承诺和信息披露义务。”当事人在订立股权捐助合同转让股权时，除了要遵守合同法的相关规定，还要受到公司法和证券法的相关规定的约束。有限责任公司的股权更具有人合性，不涉及公众投资者的利益，因而其转让以股东之间的章程约定为主，法律的强制性规定相对较少。如果捐赠者意欲以所持有的股权捐助设立企业基金会，则其只需要按照股权转让手续经其他股东过半数同意即可，除非章程另有规定。而若是拟捐助股权为股份公司的股份，尤其还是上市公司的股份，则其转让要遵循公司法与证券法的规定进行。《公司法》第141条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。据此，捐助人作为原股东或者为董事、监事、高级管理人员，其所订立的捐助协议不得违反这些规定。

股权捐助的直接目的是设立企业基金会，在企业基金会的设立登记需要提交的材料有：基金会设立申请书、基金会的章程核准表、验资证明、业务主管单位审查意见等。设立企业基金会必须要有具有验资资格的机构出具的证明资产真实的文件，所以，在登记之前有关股份就必须全部转移到设立中的企业基金会的名义之下，此时股权必须在依法转让并在完成交付后，才能在民政部门办理登记手续。有限责任公司与小额比例的股权捐助一次性转让股权不存在制度障碍，但依据以上公司法对股权转让的要求，如果股权捐助涉及到股份公司的股权转让，一次性转让则存在困难。例如，捐助人为公司的董事，在其任职期间每年只能转让所持公司股份25%的股份，所以，在其用股权捐助设立企业基金会的当年其最多只能转让其所持公司股份25%的股份。并且当拟设立的企业基金会持有上市公司的股票达5%时，则还要作出书面报告并予以公告，以后每增加或减少持有的股份比例达到5%时都要进行公告，且公告期间不得买卖转让该上市公司的股票。违反限制性规定的行为，将承担法律责任。

(二)股权交付中的强制要约收购

上市公司的要约收购制度是《证券法》中一个重要制度，该制度要求持股者的持股比例在达到一个界限点时要向目标公司其他股东公开发起要约收购，目的是为了保护目标公司其他中小股东的利益。我国证券法规定，“通过证券交易所的证券交易，投资和持有或通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部股份的要约。”

在河仁基金会成立之初，曹德旺先生拟欲以股权直接设立基金会，后由于制度上的障碍，改设立为捐赠。原本的计划是将其持有的7亿股份悉数捐给河仁基金会，但7亿股份占了福耀玻璃已发行股份的30%以上，已经达到了法定的强制要约收购比例，为了避免要约收购的障碍，曹德旺先生不得不将捐赠股份数额减少至5.9亿股。②[1]在最后的实际捐股中也只好捐赠了3亿股福耀玻璃股份有限公司的股票。这极大地打击了曹德旺先生捐股的积极性，也极大地减少了企业基金会从事公益事业的财力。

针对上述两个涉及股权捐助所导致股权转让上的问题，笔者建议：

第一，建立股权设立的股份分期到账制度。依《条例》所规定的货币资金设立必须为到账资金来看，企业基金会原始基金必须一次性缴足，以及申请人申请设立基金会应当向登记管理机关提交验资证明，由此可以推知申请设立基金会的原始基金不能分期到账。企业基金会设立出资法定制有利于基金会资产稳定与确定，使基金会成立之初就有足够的资金担保业务开展，有利于防止基金会设立中的欺诈行为。但这种规定不利于企业基金会的尽快成立，而且还极大地容易造成稀缺资源的闲置，使得股权捐赠分期完成必然会遭遇这些制度上的障碍。

对于设立企业基金会股权的分期缴纳制度我们可以借鉴公司设立制度中的分期缴纳出资制度。在公司设立制度上，股东所认购的股份并不一定要在设立时全部缴足，可以在公司成立后再继续履行出资义务。但企业基金会成立的基础是一定量的财产，实行认缴制容易引发道德风险，但可以设计股权捐助的分期到账机制。企业基金会设立的股权可以在捐赠协议上明确注明捐助股权的比例，在制度设计上设定一个必须到账的原始基金比例，该比例必须能够保证基金会的设立目的和项目运行，剩余的股权比例可以在一定的年限内完成转移，捐赠人若没有依法依约履行转让手续，则要承担类似公司法上的出资不实股东的法律责任。在股份分期到账的制度下，可以缓和公司法和证券法中有关股权年度数量转让限制的规定。

在分期缴纳注册股份的条件下，虽然股权没有实际完成交付，但企业基金会有权对剩余未转移股份的收益享有请求给付权。企业基金会对股权的使用主要在于对股息红利的使用，所以在分期缴付的制度中，虽然因为法律上的限制股权未能全部转让，但捐助协议上是将全部股权转让给企业基金会。权属不能变更，但股权之上的权能可以转让。公司法学者认为：权属变更属于法律上的股权交付、权能转移属于事实上的股权交付。[2]股权权属与权能能够通过约定的方式呈现分离状态，例如公司制度中的名义股东就是通过代持股协议代替实际出资人行使股东权利。在设立企业基金会过程中同样可以通过协议约定方式将未能履行部分股份中的收益权能转让给企业基金会，即股权产生的红利归属于企业基金会，即使是发生公司解散清算的情形，股权所对应的财产也归于企业基金会的财产。

在满足了企业基金会的最低注册资金额度的情况下，作为固定资产的股权采取分期交付的方式并不会影响到企业基金会的运行，捐助者与企业基金会之间为名义股东与实际股东的关系。例如公司的董事、监事以及高级管理人员在任职期间每年转让股份不得超过其全部股份的25%，如若捐助者受上述限制，其首次交付在满足企业基金会注册基金最低限额的情况下，与企业基金会签订代持股协议，约定在剩余年限内每年转移的额度和持股的比例与期限，由企业基金会实际享有股权所带来的股息红利等剩余财产价值收益，捐助者也不享有尚未转移股份所对应的税收减免优惠。捐助者到期不交付股权，则企业基金会可行使催缴权，企业基金会怠于行使催缴权时，还可以设计由公益机构提起诉讼代为行使。

第二，完善现行强制要约收购豁免制度。设立强制收购要约制度的主要目的是为了保护上市公司中小股东的利益，着眼于使所有的股东获得公平的待遇。[3]上市公司股权的转让会导致公司原控股形势的变化，新的控股股东的行为决策可能会损害中小股东的利益，因而赋予中小股东一个重新选择的机会也是应该的。同时，控制权的易手往往使部分股东(一般为原先的控制股东)获得高溢价，根据股东平等待遇原则，中小股东也有权获得相应的高溢价。是否需要进行强制要约收购判断的主要因素是控制权发生变化的情形。国内相关研究认为，符合以下要件所表明的实质性精神之一便可以申请豁免:(1)义务人证明其未获实际控制权；(2)持股人主观上缺乏成为控股股东的故意。[4]

如前所述，企业基金会是一个公益性的非营利组织，从事公益事业才是企业基金会设立的目的，而其接受股权是为了对股权的财产价值加以利用，而非以获取公司控制权为目标。捐助人与基金会之间的股权转让有如下特征：(1)捐助人是拟设企业基金会的发起人，两者可以看做是一致行动人，两者之间股份的转移没有在内部没有改变整体持有量；(2)拟设立企业基金会取得股权并没有付出相应的价格对价；(3)企业基金会取得股权在主观上明显缺乏成为控股股东的故意。基于以上三点，公益性的受赠主体在接受股权时应当作为强制要约豁免的一种特殊类型，以便于更多的社会财富及时流入到公益领域。

二、捐助股权的概括转移与控制权的分离

企业家在进行股权捐助时，除了从道德角度出发作为一种回馈社会的形式外，往往也会顾及到被持股公司股价的稳定，以及股权的转让对广大投资者对上市公司信心的影响，因此，企业家在股权捐助时希望对股权的权能作出更灵活的安排。股权捐助中所捐赠的到底是股权还是红利这个问题一定要明确。实践中，公司股权捐助通常会做出如此选择：股权的捐助人捐助股权的财产价值同时保留所捐助股权的决策权，即保留其参与公司管理的权利。

(一)捐股不放权

股权捐助设立基金会涉及到股权转让的问题，基于公司内部股权比例的稳定性考虑，股权的转让可能会导致公司控制权的移转。一方面，企业基金会致力于开展公益事业，对公司的经营管理经验欠缺；另一方面，企业或企业家以股权出资设立基金会是在充分考虑基金会公益性与企业资本稳定性的前提下提出的，目的是为了达到“获取利润”和“承担社会责任”的双赢局面，因而在股权捐助设立基金会的协议中，捐赠者一般会对所作为捐助的股权财产的使用加以规定，以期继续掌有控股权。例如基金会对股权的利用只能是收取股息红利，从而对股权的处分加以限制，而这种捐助方式在我国法律环境下会产生以下问题：

一是导致企业基金会受赠股权的权能受限。股权作为财产权的一类，其转让是各个权能的整体性转让。完整的股权转让既包括在登记上将股权过户给受让方，还包括将股东所享有的共益权与自益权实际地转由受让方行使。股权的转移应当是股权全部权能的概括性交付，在将股权转移给受让人(企业基金会)后，原所有人因该转移而彻底地中断与股权的联系。在企业基金会的设立过程中，对作为基金会原始股权所做的价值鉴定必然是按照股权的整体价值进行的，包含收益性权能价值与身份性权能价值。而捐助人意欲保留股权所代表的表决权必然会导致企业基金会对该股权权能的不完整。二是股权变现存在一定的困难。若是将股权通过登记转移到企业基金会名下，原则上企业基金会对股权价值的使用除了对股息红利的利用外，还包括对股权整体价值的处置。我国《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》第二款规定：“企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。”该规定要求股权的公益性捐赠也同样需要转移股权之上的所有权能，捐赠人不得再对股权行使任何权利。

如前所述，股权的价值波动会给企业基金会的原始资产造成影响，由该影响导致的原始资金缩水会给基金会的运作带来障碍，股权所在公司无分红造成企业基金会的可支出资金不能够满足当年的公益事业需求时，对所捐助股权的变现是不得不走的一步路。基金会的股权性资产无法直接满足公益性事业的支付需要，必须转化为货币性资产后才直接满足公益性事业的支付需要。在现有的情况下，股权的协议转让是股权变现的最主要途径。然而在股权决策权保留在捐助人手中的情况下，股权的变现将会受到限制。

(二)控制基金会间接持股

另外一种控制股权的形式表现为，通过控制基金会达到间接控股的目的。在我国台湾地区，有学者研究私立医院、大学等非营利组织与企业集团的控股关系时发现，企业将股权转让给自己设立的非营利组织，由于该非营利组织对家族的影响直接相关，与家族之间的关系密切，促使医院或大学成为家族企业集团规划金字塔股权结构的重要角色。非营利组织是连接家族与核心公司或子公司的纽带，家族直接控制非营利组织，从而透过非营利组织控制核心公司或子公司。在股权设立企业基金会的过程中也可能会出现捐助者通过掌控基金会而间接持有股权，虽然股权权属转变了，但实际控制人并未转变的局面。在该状态下，企业基金会只会沦为企业附庸，成为企业实施股权控制的工具，无独立性可言。如此，企业不但可以享有非营利组织税收优惠，还可以降低企业分立的风险。针对上述股权捐助导致的控制权问题，我们可以提出以下制度设计：

第一，表决权代理下的权利配置设计。有关股权如何在基金会中运作，理论界有所研究与探讨。学者认为企业基金会所获得的股权中的共益权并不能为基金会带来更大的利益，反而会由于不妥善的形式而影响到公司的利益，这种问题集中表现在股权的表决权之争上，捐赠者捐助股权后仍希望保有对股权的控制权，以维持公司的运营，而基金会更关注股权所产生的股息和红利，因此建议将股权控制权与股份受益权相分离，采取表决权信托的方式，以实现受益者利益最大化和公司利益无损的双重目的。[5]表决权代理，指有表决权的股东通过代理人在股东会上行使表决权而由该股东承担后果的法律制度。为了实现对股权财产价值的实现，企业基金会必须获得完整的股权，即经过法定的股权转让手续后，基金会再以代理协议的形式将股权所代表的表决权委托给捐赠人行使，股权所有的收益权是企业基金会开展活动所必须的，毫无疑问，企业基金会应当保留对股权受益权的行使。在该种模式下，企业基金会是股权的所有者——股权来源公司的股东，基金会与捐赠者之间基于委托代理协议形成代理关系，委托人为企业基金会，受托人为股权捐助者，代理对象为股权所代表的投票权。此时股权的所有权并未发生转移，股权的财产受益权与身份权的主体仍是企业基金会，即使是将表决权委托给捐助人也不会改变企业基金会对股权处置的决定权。

原则上，将股权表决权委托给捐助人行使，可以平衡企业与企业基金会之间的利益，企业基金会的资产不会随意变更处置，股权在企业基金会这种非营利组织资产中原则上权属变动较小。但当股权收益下降无法获取相应股息时，势必会影响到企业基金会事业的开展。在股权捐助协议上应做出规定：当企业基金会的可用资金状况濒临到一个点时，应允许转让部分或全部股权以套现。若股息红利能够满足企业基金会运作之需求，自然不会妄动企业基金会的原始股权。但如果资金短缺致使企业基金会宗旨难以实现，应以满足公益需要为先。企业基金会的设立是企业承担社会责任的表现，其目的是实现企业基金会章程所设定之宗旨，作为出资形式的股权只是一种手段，当手段无法实现目的时，应保全目的替换手段。例如，在企业基金会设立之初，可以在捐赠协议上加上限制转让的除外规定，即当所持公司的股权在一段时间内连续不分红时，则可将部分股权转让变现。每年基金会都会有效率评估，只有满足评估要求的基金会才能享受税收优惠，该规定的时间节点可以就影响基金会免税资格的时间跨度为基准来进行相应的设计。

第二，将所捐股权转换为无表决权优先股或部分表决权受限股。

一是以优先股作为优先捐助标的。考虑到股息对企业基金会可持续发展的优势，作为出资标的物的股权也应具备确保分红的条件。若以无法分红的股权出资设立企业基金会，基金会的资产则为无本之源，企业基金会的宗旨也难以实现。根据《公司法》和《证券法》的有关规定，股权也存在着众多分类，根据其分类不同，其价值也会存在差异。依照股东承担的风险和享有的权益的大小为标准股权所对应的股份可分为普通股与特别股。在分配公司盈余方面享有优先权的股份为优先股，当公司有可分配盈余时，应先分配给优先股，本年度可分配盈余不足以支付优先股的，由下年度盈余补足。分配公司盈余的特别股在盈余分配方面权利优于普通股，而在参与公司经营管理方面则受到相应的限制。优先股每年的股息和红利分配较普通股更为稳定，更能满足企业基金会的可支出财产需求。基金会接受优先股有利于基金会之发展，在设立基金会时可通过公司内部决议修改公司章程，在章程上约定如何进行盈余分配，为保障基金会的正常运行，在股息分配上给予企业基金会股东优先分配权，弱化基金会的风险承担。

二是多样化表决权股类型。为了维持股权捐助人原有的控股权，可以将拟捐助的股份分别转换为特别表决权股和部分表决权股。捐助人所持有的的普通股可以通过转化达到表决权与股息分配请求权或剩余财产分配请求权相对分离的状态：将普通股转化成表决权特别股与享有分配公司盈余优势的部分表决权股。特别表决权股是指一股享有多个表决权，而非一股只有一个表决权。德国较早实施了表决权股，该股份的配置一般与持股人的高管身份密不可分。在英国也有与表决权股相似的管理股。部分表决权股是指对公司的盈余和剩余财产请求权上优势于其他股份，但同时弱化其参与公司经营管理的权限。巴菲特向盖茨基金会捐赠股权时就采用了该方式。其所持有的伯克希尔·哈撒韦公司的股票有 A 股(普通股)和 B 股(在美国为无表决权股)之分。伯克希尔公司的B股是为了满足散户投资者而发行的，因为A股的股价过高，不利于吸引小投资者。A 股与 B 股的兑换比例是1:30，其中 A 股拥有对等的投票权。按照伯克希尔公司的规定，B 股只拥有 A 股0.5%的投票权。巴菲特原本拥有的是伯克希尔·哈撒韦公司的 A 股股票，为保持自身对伯克希尔·哈撒韦公司的掌控力，将 A股兑换为 B 股后再将B股捐赠给盖茨基金会。捐助优先股以及持有部分表决权股意味着以优先股和部分表决权股为载体的财产价值可以独立行使与转让，不会影响到捐助人控股权的变化。且优先股和部分表决权股在股息红利分配上享有优先请求权和优势分配权正符合企业基金会对股权的充分利用，以保证企业基金会公益慈善活动的正常运行及其企业基金会宗旨的实现。

第三，基金会委托代理治理制度设计。针对股权捐助中可能出现的捐助人间接控制企业基金会的现象，原则上代理制度能适当解决该问题，将企业基金会的管理交由第三方管理，与基金会不存在利益牵扯。捐助人对其捐助资金的去向进行监督。曹德旺先生创建河仁基金会后曾宣布，股权捐给企业基金会后将彻底与曹家剥离，由企业基金会拥有完整的股权。现今，河仁慈善基金会理事会成员中理事长由曹德金担任，其他副理事与理事均由家族企业外的人员担任。曹德旺先生还表示，将会逐渐退出企业治理，将精力转到河仁基金会的运行管理上。将企业基金会与企业利益割裂开才能完成和确保企业基金会的独立，理清企业基金会内部决策、执行、监督职能，形成有效的内部权利监督制约结构。[6]

代理制度中信息不对称问题需要信息公开实现外部监督，使企业基金会住在玻璃房子里，避免沦为“慈善黑箱”。河仁基金会在信息公开这方面做的比较全面，河仁基金会成立后创建了官方网站，向社会公开其运行情况，以便公众查询监督。在美国，因为私募基金会的设立者一般都会亲自运营，且极少向公众公开提供信息，国会为确保基金会管理者将基金会用于慈善目的而制定了相应的法律，如果基金会没有能够达到该法条规定的要求，则该基金会就可能遭到税收惩罚，甚至丧失其免税资格。不满足法定的信息公开要求的企业基金会当然不能享有税收上的优惠，但不仅仅如此，还应承担其他的责任，因为企业基金会的公信力并不是某一家基金会的公信力，它关系到整个慈善市场的健康运行，关系到社会公众对整体慈善事业的信任。因而，企业基金会作为慈善法人也应承担相应的法律责任。

三、股权捐助的税负控制与政策激励

按照现行税收政策的有关规定，我国的股权公益捐赠行为类同于销售转让。作为开展慈善事业的形式之一，法律在税收上应当有所激励，但我国股权设立企业基金会在税收上还存在诸多不足之处。

(一)股权捐助的税收负担

企业家用其所持有股权创设基金会，会遭遇以下困境：股权的转让被视为销售转让，个人捐助者要按照2014年出台的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》所规定，个人转让股权所得收入与取得股权时原股价值的差额是应纳税所得额，应按照“财产转让所得”支付个人所得税，转让股权收入按照股权现有的市场价值计算。股权捐助人在投身公益的同时却需要缴纳另一笔巨额的税费负担，结果是设立资产与应纳税款都由捐赠者承担，增加了企业基金会的设立成本。而企业基金会作为接受股权的一方，为扣缴义务人，代捐助者支付股权转让过程中的税费。曹德旺先生因以股权捐助方式所成立的河仁基金会至今审计报表上显示着其仍有一笔巨额税款未缴纳，而其恰好为曹先生捐股行为所产生的税款。

股权捐助者若为企业，在2016年《财务部、国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》(财税〔2016〕45号)施行前，③企业所持有的股权转让，则应按照《企业所得税法》之规定视为转让财产收入，按照企业所得计算应纳所得额；若按照2016年《通知》之规定，企业进行股权捐赠的，以捐赠企业获取股权所支付的历史价格来认定捐赠股权的价值，但接受捐赠的组织必须是获得公益性捐赠税前扣除资格的非营利组织 ，才能按照企业取得股权时的历史成本制作捐赠发票。即以股权的历史取得价格作为计税基础。如转让所得与历史取得价值之间没有差额，则计算出的应纳所得额为零，在该规定下，企业股权捐助就不需要再支付额外的税费。表面上看起来好像解决了股权捐助过程中的征税问题，有利于企业股权捐助，实际上极大地打击了企业参与公益慈善的热情。因为股权取得时与股权捐助时相隔时间越长，股权取得时与股权捐助时的价值相差可能越大，有的甚至相差十倍之多，若以捐助企业获取股权所支付的历史价格来认定捐助价值，则捐助企业只能在该价值内享有税前扣除，企业实际享有的税收优惠大大减少，这与鼓励企业参与公益慈善事业的政策导向并不相符。

(二)股权捐助的税前扣除

就企业捐助者而言，2017年2月修正的《中华人民共和国企业所得税法》第9条规定企业的公益性捐赠支出除了享受当年利润总额的12%内扣除外，超过部分可以在未来三年内在计算所得额时予以扣除。股权捐助所涉财产价值颇大，这一规定在税收上只起到了一定的激励作用。而个人捐助者则是在所应申报的应纳税所得额30%以内的部分予以税前扣除。《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》规定：捐助人在设立企业基金会后，待该基金会依法取得捐赠税前扣除资格后，再凭借捐助时开具的发票依法退还应在税前扣除的税收。但是国务院主管部门发布的公益性捐赠税前扣除资格名单中所涉及到的基金会却很有限。没有获得税前扣除资格的基金会，其捐赠方也无法享有税收优惠，这与税收的鼓励性背道而驰，不利于企业基金会的发展壮大。

(三)受赠股权的税收减免

根据规定，企业基金会接受捐赠所得收入、政府补助以及免除税收收入所产生的银行孳息属于免税收入，其他投资性收益仍按照所得税征收，这就意味着股权产生的投资性收益不在此列。④另外，企业基金会若想获得免税优惠还需获得免税资格认定，《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(2014)规定，需要满足依照法律设立或登记、收入用于公益、受禁止分配机制约束和其他法律规定的合格条件，并同税务机关提出免税资格，才可拥有该免税资格。针对上述股权转让中的税收问题，可进行如下操作：

第一，免除股权捐助阶段的所得税。股权捐助中产生的税收主要来自于企业基金会所要缴纳的企业所得税，如果仅仅将企业基金会的设立行为看成是股权转让行为，当然要遵守有关股权转让的税收规制。股权设立基金会是股权捐赠的的一种形式，按照相关规定，股权捐赠视同转让，未取得公益性捐赠税前扣除资格的基金会，其接受的捐赠收入按照赠与要征收企业所得税，其中当然包括股权。按照该规定，企业基金会的设立涉及到股权所有权的转让，拟设立的企业基金会作为接受捐赠的主体也需要缴纳所得税。但笔者认为，股权捐助设立企业基金会不应当征收所得税。股权捐助设立过程虽然包含了股权的转移与交付，但并不能等同于一般意义上的股权转让。股权捐助设立企业基金会本质上仍是一个设立行为。在设立过程中的基金会实际上没有获得法人资格，作为其注册资金的股权也不是其所得收入，而是其开展活动的原始基金。同样是设立企业基金会，以货币设立企业基金会同样涉及到捐助人对货币财产的交付，涉及到财产所有权的变更 ，但该行为是一种出资行为，是法律主体的创设行为，因而企业基金会因该行为获得的注册资金应不属于基金会的收入所得，不需要征收所得税。该情形应同样适用于股权设立企业基金会，股权所有权的变更同样是对企业基金会的出资行为，该股权是作为企业基金会的注册资金而被注入，其与现金设立企业基金会的性质是一样的，因而以股权设立应当也不需征收企业所得税。

在法律上征税是否合理应要考虑以下几个因素，主要包括收益性、公益性、营利性。收益性是指征税的前提是该行为获得了收益，有收益一般就可以开征税款。但可税性理论认为，如果有收益的主体具备较强的公益性，并不是以营利为目的，那么就不该对其征税。当然，对于公益性组织的营利性收入，理应依据其此部分收入最终用处来判定是否具有公益性。首先，股权捐助的无偿转让行为是为公益目的而为，所以该转让行为具有公益性；其次，股权转让是为了设立企业基金会，构成其财产基础，因而企业基金会获得该股权不具有收益性，无收益则丧失了征税基础。根据上述分析，股权捐助设立企业基金会按照现行政策的税收征收确实有不合理之处，股权捐助者不仅未享受到税收减免，还因捐赠行为产生了额外的税收，这个结果会大大打击股权捐助设立企业基金会的慈善热情。在股权出资设立企业基金会的过程中，股权转让会产生大额征税。股权出资设立基金会的公益性弱化了其可税性，因而出资时的股权转让税收可作如下的制度猜想：基金会设立之初股权出资等同现金出资，免征企业所得税，并且在基金会将股权变现转让给第三方时即使是实现了重大财产的变现也不应征收溢价所得。

第二，建立健全有针对性的企业基金会税收优惠制度。股权捐助者若想得到公益性捐赠的税前扣除，其所设立的基金会必须取得税前扣除的资格，因而取得税收优惠资格对于股权出资设立基金会至关重要。在我国，对非营利组织的税收优惠理论主要依据政府补贴理论。政府补贴理论认为，基金会能得到税收优待的原因在于其为社会提供了公共利益，因此，在税收上给予优惠实质上是对它们志愿工作的鼓励，以补偿政府承担的责任和费用。[7]P272但该理论并没有揭示出税收机制对慈善事业的激励作用。美国的基金会规制主要靠税收体系，若想要享受税收优惠，那么就来做慈善事业。但是在我国，税收激励的作用却还得不到体现。[8]2017年2月修订的《企业所得税法》为配合《慈善法》的规定在税收优惠上采取了递延扣除的制度，时间为三年，企业进行股权捐助所享受到的优惠幅度更大了。但个人捐助者的税收优惠还未采取该递延制度，股权捐助的财产额度都较大，在税前扣除比例有限的情况下，个人很难在一个纳税年度内感受到捐助带来的政策优惠。对于个人捐助者也可采用延长时间段的方式享受税收减免，在该年限范围内尚未抵扣的捐助额度可以按照规定比例30%享受税前扣除，那么股权捐助的成本将会大大降低，也能激励公益捐赠规模的扩大。

第三，实行免税资格登记备案制度。以往对基金会的免税资格的特许模式需要与新的制度适应，降低免税主体及税前扣除资格的准入门槛，鼓励引导更多的主体参与到公益领域。尽量减少对其的限制条件，改“特许制”为“登记备案制”。要降低登记标准，尤其需要降低对其企业基金会规模上的条件限制。凡是符合一定条件的公益性非营利组织，在向民政部门申请设立登记时，即可获得公益性团体资格，然后凭民政部门批准登记的公益性非营利组织证书向财政部门和税务部门申请免税资格认定。

适当利用税收优惠手段吸引更多的社会主体从事公益活动，体现了税收的激励作用，但是同时也要防止税收优惠成为他人避税的工具。[9]企业基金会所从事的事业是“在玻璃房子里的事业”，一方面加强对公益慈善的税收政策倾斜力度，一方面也要做好事后监管。[10]对于企业基金会来说，应该通过建立自己的网站等多种方式，及时公布项目信息以及每年度的财务审计报表，做好信息公开事项，便于公众监督，真正使公益活动公开透明。

注释：

① 如曹德旺先生拟欲以股权直接设立企业基金会，但由于制度上的障碍，不得不先以2000万现金作为原始基金先设立起河仁慈善基金会，而后捐赠所持福耀玻璃股份有限公司3亿股股票给河仁慈善基金会。

② 参见《财政部、国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》(财税〔2016〕45号)第一条规定：“企业向公益性社会团体实施的股权捐赠，应按规定视同转让股权，股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定。”

③ 该通知由财政部、国家税务总局于2016年4月20日公布，自2016年1月1日起执行。并规定本通知发布前企业尚未进行税收处理的股权捐赠行为，符合本通知规定条件的可比照本通知执行，已经进行相关税收处理的不再进行税收调整。

④ 参见《财政部国家税务总局关于非营利组织企业所得税收入问题的通知》(2009)。

[1] 费国平.从法律角度解读股权捐赠路径与手段[J].中国企业家,2009,22.

[2] 赵旭东.股权转让与实际交付[N].人民法院报2002-01-25(3).

[3] 李炳安.试论强制要约豁免[J].法学论坛,2003,6.

[4] 宁晨新.股权出资法律问题研究[D].中国政法大学，2006.

[5] 田蓉，秦正.我国股权捐赠模式之法律探索[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2012,6.

[6] 李新天.公益慈善中的代理问题--以企业基金会为视角[J].浙江工商大学学报,2015,4.

[7] 许光.构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究[M].北京：法律出版社,200.

[8] 蒋晓玲. 非公益性捐赠存在的问题及其法律规制研究[J].政法论丛,2015,2.

[9] 陈少英.论走向“税收国家”的中国遗产税之建制基础[J].政法论丛,2015,1.

[10] 施润.税法何以推动社会变迁?——以建筑业“营改增”为例[J].政法论丛,2016,5.

TheObstaclesinActualLawfortheEquityEstablishmentoftheEnterpriseFoundationanditsDissolutionSystem

SunGuang-yan

(Law school of Central South Nationalities University, Wuhan Hubei 430074)

The Charity Law of March 2016 and the General Principles of Civil Law in March 2017 have issued, for the foundation management ordinance pointed out the direction of change, allowing companies and enterprises home equity to set up the foundation for the trend of The Times. However, under the current legal framework, although the revised corporate income tax law, revised in February 2017, provides some relief for tax breaks in conjunction with the provisions of the charity law, equity set up corporate foundations also will encounter many legal obstacles. We can overcome these obstacles by establishing an equity stage to the account system, perfecting the system of compulsory offer exemption, diversification of the voting stock system, and the tax incentive system for equity donation, which offer the foundation management ordinance in revision and beneficial reference directly on legislation.

equity contributions；equity setting up；voting shares；donation tax incentives；enterprise foundation

1002—6274(2017)06—022—08

DF529

A

本文系国家基金项目“企业基金会设立法律问题研究”(13BFX099)的阶段性研究成果。

孙光焰(1965-)，男，湖北汉川人，法学博士，中南民族大学法学院教授，研究方向为公司法和证券法。在此，感谢陈思怡对本文所做的具体工作。

(责任编辑：唐艳秋)