卡-梅框架下我国物权保护规则的配置研究*

郭 洁 姚 宇

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036)

卡-梅框架下我国物权保护规则的配置研究*

郭 洁 姚 宇

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036)

作为法经济学分析方法，卡-梅框架打破了传统不同法律部门间的樊篱，转而以行为结果模式，将物权的法律保护方式类型化为财产规则、责任规则和禁易规则，清晰展现出三种规则在制度效率上的功能。我国现行物权保护立法存在行为规则与结果规则配置失衡的问题，使制度效率不彰。基于卡-梅框架的分析，《民法典》物权编立法应在行为规则与结果规则之间达到平衡，确立同一物权违法行为的公法责任与私法责任，明确财产规则和禁易规则的行为结果，规定责任规则的适用条件，增设惩罚性责任规则，赋予禁易规则以结果性规定，从而提升物权保护规则的整体效率。

物权保护规则 卡-梅框架 财产规则 责任规则 禁易规则 效率价值

我国现行立法通过不同部门法以多种方式配置物权保护规则，并逐步形成了相对健全的物权保护法律体系。但不同保护方式之间既内生冲突与竞合，又存在规则漏洞或空白，当个案处理存在不同价值取向时，往往发生法律适用的争议，以及难以调和的学术争论。①因此，有必要打破不同法律部门间的樊篱，以物权保护法律中普遍存在的价值取向为基准，通过与目标相一致的分析方法配置完善的物权保护规则。卡-梅框架从法律的调整结果出发划分规则类型，为物权保护规则的合理配置提供了新的分析思路，有助于我国物权保护法律规则的进一步完善。

一、卡-梅框架下物权保护规则的分析方法及其价值

随着法律经济学的全面发展，卡拉布雷西和梅拉米德提出的被称为卡-梅框架的规则分析方法，受到法经济学界的高度关注。[1]P11卡-梅框架的特点是：第一，认为“法律保护”总是对应着特定的法律救济方式，只要一项利益成为了“法益”，就意味着国家必须为之提供相应的法律救济，即如果权利受到侵犯就会产生相应的法律责任，从而使该分析框架注重结果责任；第二，打破了单纯民法部门对于权利的保护和救济视域，认为法律规则中规定的救济途径，可以来自私法，也可以来自公法，既包括民事救济，也包含刑事制裁；既包含经济补偿，也包含行政处罚。第三，认为在各级立法规定和司法决定中,为解决私人争议和促进市场交易, 国家直接提供或者间接授权的所有救济规则，都可以纳入这一分析框架。这一命题内涵的寓意在于，将以往分属不同部门或领域的法律关系(如基于财产交易发生的法律关系和基于侵权发生的法律关系)整合在同一体系内进行分析，从而发现那些以往在不同领域的分别研究中被忽视的问题。[2]P1089-1090在法律问题呈现丰富性和复杂性的当下，整合性、多维度和一体化的研究范式展现出越来越重要的理论意义和现实意义。[3]P3

(一)卡-梅框架分析工具

卡-梅分析框架从行为结果出发划分规则类型，直接阐释权利受到侵犯时法律对权利重新配置的基本方式。它将分散在不同法律中的规则置于统一视角下考量，有助于厘清不同规则的制度价值和各项规则间的功能差异，为物权保护规则在不同法律中的合理配置提供有效指引。依国家对当事人权利行使的干预程度和保护方式不同，卡-梅框架将不同法律规则归纳为财产规则、责任规则和禁易规则三种类型。[2]P1092第一，财产规则。如果一项权利受财产规则的调整，那么，第三人只有通过自愿协商、平等交易等方式才能从权利持有人手中获得某项权利，如该项权利受到他人的不法侵害，财产规则将通过惩罚性措施予以保护。[4]P27财产规则的意义在于：实现意思自治和自己责任等基本民事理念，通过惩罚性措施惩戒阻碍权利人财产权自治的行为，保障财产权利能按照当事人的意愿自由流转而不受他人的干预或者限制。第二，责任规则。如果一项权利受责任规则的调整，那么，当某项权利允许受到合理的侵犯时，法律应课以侵害人依照权利的客观价值承担补偿的义务,以保护权利人的正当利益。[4]P28理想的补偿金额应剔除权利人的主观价格——即高于市场一般价格的部分，而等同于权利人在市场上出售该权利所能获得的一般的、普遍的价格。责任规则的意义在于：将难以通过平等协商进行的交易通过第三方定价，以“损害赔偿”方式强制完成，以发挥财产的社会效用。难以通过平等协商进行的交易是指因交易成本过高或无法达成合意,导致交易结果的低效率或当事人负利益，致使物权无法通过交易实现效率最大化的情形。典型的情形，如为了公共利益进行的征收行为。第三，禁易规则。如果一项权利受禁易规则的调整，那么，法律将禁止这项权利在买卖双方之间交易，并通过惩戒违法交易的方式予以实施。[2]P1092禁易规则的意义在于：对具有明显外部性的权利变动，立法通过禁止性规定维持权利配置的既有状态，避免因权利关系的改变对权利人之外的其他社会主体造成损害。

(二)卡-梅框架下物权保护规则的效率价值

在财产法领域，权利保护规则无不打上经济理性的烙印，[5]P27法经济学以“交易”为基本元素，寻找减少制度成本和提升制度效率的途径，以实现预防权利损害和维护权利行使社会利益的制度优化。②卡-梅框架将物权保护规则类型化，运用法经济学方法分析不同物权保护规则实现效率价值的途径和差异，进而为不同情形下物权保护规则的配置提供指引。

1．不同物权保护规则实现效率价值的途径

第一，财产规则实现效率价值的途径。法律通常允许和鼓励当事人通过自愿交易的方式按双方合意的价格实现物权的重新配置，使物权倾向于流向对它评价较高者的手中。协商确定的价格也常常是交易各方都满意的评价，此时的物权重新配置是一次帕累托改善。③但物权的重新配置并不总是以意思自治的方式完成，投机者往往试图通过强制交易的方式，以较低的对价甚至无偿方式取得物权。此类行为在民法上表现为物权的侵权行为。如果物权保护规则不能有效地抑制侵权或者调整当事人间不公平的财产关系，物权人会谨慎或放弃对物的持久投资，阻碍社会的公平竞争。因为脱离了保护，权利就空洞化，财产权的制度激励作用就会丧失。

财产规则以破坏自愿交易的侵害行为为规制对象，通过保护自由交易，形成物权配置的帕累托改善。卡梅框架以一般性恢复原状、返还原物等民事责任为基础，促使被侵害的物权关系通过重新依自由交易原则进行恢复性调整。但是，卡梅框架的核心是通过惩戒规则，在物权妨碍或者侵权行为发生后，通过刑事与行政责任对行为人施以惩戒，并对潜在的违法者产生行为预期，降低发生低效配置的侵害行为的可能。卡梅框架分析理论认为，违背权利人交易意愿的违法行为不可能被全部发现，仅依市场交易的一般价格进行赔偿而没有惩罚性措施，会增加侵害人进行破坏公平交易行为的侥幸心理和动机，财产规则的事前防范功能将受到减损。例如，在海洋环境侵权案件中，由于责任限额越来越难以打破，对污染者越加有利。[6]P87值得注意的是，卡梅框架认同，在损害后果严重或侵权人存在主观恶意时，应通过民事惩罚性责任补偿物权人的客观损失和其他期待利益的损失，并与刑事或行政制裁等责任共同发挥惩戒作用。

第二，责任规则实现效率价值的途径。自愿交易并不是在任何情况下都有效率。根据“科斯第一定理”，当交易费用为零时，产权的初始配置不会对效率产生影响，当事人通过谈判和交易最终仍可以实现资源的最优配置。[4]P169但现实情形是，交易成本并不为零，有时甚至超过交易本身带来的利益或高到交易各方难以承受。例如，在土地征收案件中，被征收土地投入新的用途既可能有益于被征收人(被征收人只是受益者中的一部分)，也可能与被征收人无关，但被征收人却要因此付出失去土地甚或房屋产权的“特殊牺牲”。若仅依财产规则，通过双方平等协商进行交易，容易发生权利人不愿交出土地或迁出房屋、抬高地价等交易费用，使物权的重新配置低效率甚至无效率，此时物权的自由交易不必要。又如，在因紧急避险而合理使用或损毁他人财物的案件中，无论物权人是否同意或以何种对价同意利用其财物，紧急避险人都没有机会与之协商达成自愿交易，此时物权的自由交易不可能。

当自由交易不必要或不可能，但物权的重新配置又显然可以产生更高的效率时，物权的保护应适用责任规则而非财产规则。责任规则通过由第三方客观定价的补偿方式强制促成物权的重新配置，虽然有损物权人的意愿和私益，却能增进物权配置的整体效率，是通过卡尔多-希克斯效率完成潜在的帕累托改善。④责任规则将物权转化为两种情形：一种是法益拥有者的求偿权，即物权人在法定情形发生时向侵害者主张非惩罚性赔偿的权利；另一种是物权相对人的征收(用)权，即在法定情形下可通过支付法定价格的方式取得他人物权。[1]P11前者表现为强买，后者表现为强卖。表述强买的法律主要由民事法律规定，如不当得利、无因管理、添附、紧急避险以及过失侵权中的赔偿责任；表述强卖的法律主要由行政法规定，如征收、征用中的国家补偿义务。

第三，禁易规则实现效率价值的途径。交易通常可以促进物尽其用，但一些包含特殊因素的物权交易除了在参与者之间形成损益外还具有外部性，⑤法律须权衡这些外部效应带来的负面成本与物权重新分配收益间的关系并作出必要的限制。以权属不明的房地产为例，虽然允许交易可以促进房产利用，却存在大量不利益后果。一方面，由于权属存在争议或无法查清，房屋交易的确定性非常脆弱，可能引发一系列房产权属争讼或房款追索纠纷。另一方面，允许此类房产交易还会激励投机者借机谋取不法利益，诸如冒充所有权人无权处分房产、利用房产无法登记进行一房数卖等案件量将大幅增加。此时再由国家机关介入纠纷，履行保护社会资源和公民合法财产职责的成本将入不敷出。

对于那些导致严重负外部性的物权交易，现行配置状态已是最优结果，禁止交易发生更符合经济效率要求，是禁易规则调整的对象。对于违背禁令性规定进行的交易，物权保护的禁易规则要求恢复原始物权配置状况，并通过惩罚性措施对交易实施者予以惩戒。禁易规则的目的是避免特殊情形下物权重新配置产生的不利益，不存在定价权问题。因此，禁易规则的惩罚性措施并不发生补偿受害者的民事权利义务关系，而是通过刑事和行政手段客以违法者纯粹的惩罚性责任，以产生避免交易发生的事前预防激励和事后矫正警示。

2．不同物权保护规则实现效率价值的功能差异

第一，物权保护的禁易规则与财产规则的区别在于优化资源配置的路径相悖。禁易规则的路径是禁止交易，财产规则的路径是保障自由交易。支持适用禁易规则而非财产规则保护物权的理由在于，特殊情形下的物权交易是无效率的，会对不特定的第三人造成损害，并给国家带来巨大的管理成本，须通过禁止交易的方式保护现有物权配置状态。而不将财产规则替换为禁易规则的原因在于，可以通过重新配置改善效率的物权在实践中虽然可能因交易费用过高产生预期之外的不利益风险，但总体上促进了物尽其用的效率改善。除非交易前即可预见损害结果，否则禁易规则就成了因噎废食，并无改善物权归属的效率价值。因此，物权保护的财产规则与禁易规则实现效率价值的功能差异是：首先，对于依法允许变动的物权，即便自由交易存在一定风险，财产规则通常是有效率的；其次，如果能够预见交易具有严重的负外部性，禁易规则往往是有效率的；最后，除非能够证明危害是具有外部性的，否则不能仅因个别交易的风险较大而以禁易规则替代财产规则。

第二，物权保护的责任规则与财产规则的区别在于保障物权交易实现的方式不同。责任规则保障的是通过客观补偿实现的强制交易，财产规则保障的是通过平等协商实现的自由交易。支持适用责任规则而非财产规则保护物权的理由在于，对物权的市场估价是无效率的，要么交易成本过于昂贵，要么平等协商无法进行，但物权重新配置本身是有效率的。而不将财产规则替换为责任规则的原因在于，责任规则仅能体现物权的原初价值，无法反映物权的潜在价值或长远价值，不能促进资源流向效率最大化的使用者，除节约谈判成本外，对物权交易没有任何效率保障。因此，物权保护的责任规则与财产规则实现效率价值的功能差异是：首先，在通过市场交易分配物权成本很低时，财产规则是有效率的；其次，当通过市场交易分配物权的成本过高时，责任规则是有效率的；再次，除非有证据证明适用责任规则在整体上是有效率的，⑥否则不能仅因交易成本过高而选择适用责任规则；为保障财产规则不被恶意替代为责任规则，⑦财产规则在适用时应注意惩罚性赔偿与责任规则之间相区别。

第三，物权保护的责任规则与禁易规则的区别在于调整侵害行为的目的不同。责任规则的目的是通过客观地补偿行为，在侵害人与物权人配置新的物权关系；禁易规则的目的是维护既有物权的配置；前者是以强制的手段促成特殊情形下的物权交易，后者是以强制手段消除特殊情形下的物权交易。选择责任规则而非禁易规则处置侵害物权行为的情形是，侵害本身是有效率的，要么侵害行为将产生比损害结果更大的收益，要么侵害行为将避免比损害结果更大的损失。而不将禁易规则替换为责任规则的原因在于，当交易具有严重的负外部性时，计算和补偿损害结果的社会成本高昂，交易无法增进效率。因此，责任规则与禁易规则实现效率价值的功能差异是：如果违法交易行为仅侵害权利人的利益并且损害结果是可预计的，配置责任规则通常是有效率的；如果损害结果严重并且具有公共性，配置禁易规则往往是有效率的；为保障禁易规则不被责任规则所规避，禁易规则既适用于自愿发生的交易，也适用于强制发生的交易。⑧

二、卡-梅框架下我国物权保护规则的法经济学审视

(一)我国现行物权保护规则配置的特点

由于物权的基本民事权利地位，保护物权不受侵害不仅是民法的任务，也是各个法律部门的共同任务。物权尤其是所有权不仅赋予人们对物以广泛的支配利益，也为人的生存和发展提供了物质基础。然而，物权归属的法律确定后，并不意味物权运行当然进入到一个安全、有效率的状态。在现实经济活动中，物权还经常受到不法行为的侵害，法律须进一步提供全面的保护措施，维护物权的静态利益归属和动态交易安全。物权保护规则是在物权受到侵害的情况下采用法律规定的救济方式，维护物权人利益的各种措施。依行为模式构建权利保护规则体系是大陆法系的传统。在法典化思维模式基础上，大陆法系立法者通常以行为模式为标准，将法律划分为公法和私法，并进而划分为不同的部门法，物权保护往往在刑法、行政法、民法等法律部门中有突出的规则配置。我国现行法律亦秉承了上述大陆法系的特征。

第一，物权保护方式亦以行为模式为标准，在立法上划分为私法保护和公法保护。其中，私法保护物权以填平损害，使权利恢复到损害事件尚未发生时的状态为原则。私法对物权的保护又可划分为物权保护和债法保护两种方式。前者指法律赋予物权人的物权恢复原状请求权、返还原物请求权以及损害赔偿请求权等，如《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”后者指法律赋予物权人的损害赔偿请求权和不当得利返还请求权等，如《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……所有权、用益物权、担保物权……等人身、财产权益。”公法对物权的保护又分为刑法上的保护和行政法上的保护。前者通过刑事制裁的方法，惩罚侵害他人财产的犯罪行为责令侵权人返还财产，如《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”；后者通过行政措施填补侵害物权行为带来的损害，如《土地管理法》第47条：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”

第二，私法保护与公法保护基本形成纵向的物权保护梯次结构。以侵犯所有权人对财产的处分权为例，现行立法分别做出不同性质的物权保护规定。例如，《物权法》第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人……”。《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”《刑法》第264条规定了无权占有行为构成盗窃罪时应承担的惩罚性责任后果。2015年刑法修正案(八)又将盗窃行为细化为六种法定情形，以区分不同性质的行为，实现罚当其罪。

(二)卡-梅框架对我国物权保护规则的基本解释

依卡-梅框架分析，立法对不同物权关系的调整需综合适用财产规则、责任规则、禁易规则，以实现权利配置效率的最大化。以对不动产所有权保护为例：在当事人进行正常的市场交易时须适用财产规则；在政府为公共目的进行征收、征用时须适用责任规则；在财产所有者是无民事行为能力人时则适用禁易规则。我国现行立法有关物权保护规则的配置在卡-梅框架的三类规则中各有体现。

第一，以保护物权自由交易和惩治侵害权利人意思自治行为为内容的法律规定，是物权保护法律中的财产规则，在我国现行立法中主要体现为返还原物和恢复原状等民事责任、缴纳罚款等行政责任、拘役和有期徒刑等刑事责任。典型的情形如《物权法》第34条有关请求无权占有人的返还原物规定、《治安管理处罚法》第49条有关毁坏公私财物的罚款规定、《刑法》第264条有关诈骗罪的罚金刑、自由刑的规定。

第二，以第三方客观定价补偿物权人受损害的利益为内容的法律规定，是物权保护法律中的责任规则，在我国现行立法中主要体现为有关民事责任抗辩事由和减轻责任的规定，以及国家机关征收、征用等补偿义务的法律规定。典型的情形如《侵权责任法》第31条有关紧急避险中民事责任分担的规定，《土地管理法》第47条有关确定的征收土地补偿原则、按照被征用土地的原用途给予补偿的方式和补偿具体项目的规定。

第三，以恢复物权权属的原有状态和惩治违法变动物权行为为内容的法律规定，是物权保护法律中的禁易规则。在现行立法中主要体现为关于无效法律行为的后果中恢复物权原始状态等民事责任规定、收缴违法所得行政责任等规定，甚至拘役和有期徒刑等刑事责任的法律规定。典型如《最高法院适用担保法若干问题的意见》第57条有关流押条款无效的规定，《刑法》第326条有关倒卖文物罪的规定等。

对多数物权的调整都需要在不同情形下综合适用上述三种规则。至于如何在立法文件中合理配置不同类型的物权保护规则，不同视角的研究会得出差异化的选择结果。分析法学会剖析现行立法，通过发现作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念作出安排；历史法学会倾向于从法律体系、制度、原则的历史渊源和演进过程揭示当下法律原理；卡-梅框架则认为虽然选择偏好(distributional preferences)和其他正义考量(other justice considerations)对规则配置具有重要影响，但经济效率(economic efficiency)无疑是其中最纯粹、最自然的原因(the simplest reason)，并通过法经济学分析方法对这一问题进行解答。[2]P1093

(三)卡-梅框架下我国物权保护规则配置存在的问题

对于如何在立法文件中合理配置上述三种物权保护规则，不同视角的研究会得出差异化的选择结果。分析法学往往倾向于剖析现行立法，通过发现作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念作出制度安排；历史法学会倾向于从法律体系、制度、原则的历史渊源和演进过程中揭示当下的法律原理；[7]P11-12卡-梅框架则认为，经济效率是规则配置最直接的根据。[2]P1093依经济效率要求，我国物权保护规则配置主要存在如下问题：

第一，责任规则和财产规则相互混淆。物权保护存在私法与公法保护的不同路径，私法保护路径中又有物权法和债法保护后果的界分。物权的公法与私法保护、物权法和债法保护具有不同的制度价值。通过卡梅分析框架可知，公法保护相较私法保护更注重财产规则的配置，对破坏财产自由交易的行为通过公权力施以惩罚性措施，惩治侵害人和震摄侵权行为的发生，私法保护则更注重责任规则的配置，依客观定价实现私法的添补损害原则；物权法保护相较债法保护应配置适当的责任规则，以便对不同情形下的物权归属和变动模式提供有效的制度依据，债法保护特别是侵权法对财产的保护则偏向于对利益损害方的救济，需要适当的惩罚性措施对权利人实现期待利益的补偿。但我国现行物权保护立法中存在公法物权保护与私法物权保护交叉，私法保护中物权法保护与债法保护区分模糊的现象。前者如《物权法》第33条和第37条分别规定了返还原物和损害赔偿两种物权保护方式，而《农村土地承包法》第54条规定的发包方违法责任和《土地管理法》第73条规定的非法批准征地行为也同样分别适用返还原物和损害赔偿的物权保护方式，如果出现违反法定程序的征地决定等公法行为，其法律后果须适用公法责任，但在责任结果上却与适用私法责任无异。后者如《物权法》第33至37条分别规定了确认物权、返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状、损害赔偿等物权保护方式，《侵权责任法》第15条和第21条将包括物权在内的民事权利保护方式做出了重复性地列举，与《物权法》物权保护方式相同，未能在私法体系内体现物权保护的财产规则和责任规则的制度差异。上述重复性规定不仅无法体现不同立法文件在物权保护中作为财产规则或责任规则的功能价值，还会在具体案件中引发不同类别物权保护法律规则的适用争议和案件处置结果争议。

第二，财产规则中欠缺惩罚性责任规定。行为结果的惩罚性条款配置是卡-梅框架财产责任的核心。在我国现行的私法规范惩罚性条款呈现授权准用和部门法列举两类情况。授权准用规范体现在《民法总则》第179条承担民事责任的方式中：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”部门法明文规定限于1994年《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第115条、《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条、《专利法》第65条的规定。对于物权侵权行为的惩罚性规定仅体现于行政法律和刑事法律侵害公私财产违法行为的制裁性规定，物权法本身鲜有体现。虽然《民法总则》第179条在列举了“返还财产、赔偿损失”等主要民事责任之余，亦规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，对民事惩罚性赔偿责任的例外情形持肯定态度，但并未就《物权法》或者其他法律在何种情形下适用惩罚性责任作出明示。《物权法》欠缺惩罚性规定的后果是：一方面，物权人在依法得自由交易的物权受到不法侵害时丧失定价权，仅能依客观价格获得赔偿，侵害人也得以责任规则规避财产规则的惩罚，造成财产规则的制度价值不彰。另一方面，《物权法》调整交易中的物权归属与变动关系，并置重于物权对抗第三人的效力；《合同法》侧重调整当事人外部交易的权利义务关系，《侵权法》则处置非常态下受损害权利的救济。由于侵权法没有区分物权保护与债权保护，在损害责任形态上偏重于债权的救济方式，《合同法》、《侵权责任法》的惩罚性赔偿无法适用于物权保护。《物权法》欠缺惩罚责任会形成物权与债权制度中同类规则的制度断裂。

第三，物权保护的立法缺少区分适用三种责任规则的具体条件。物权保护的财产规则、责任规责和禁易规则的适用有赖于各自明确的行为要件。由于各自功能不同，如若欠缺法律要件的规定，就会造成物权侵权人恶意适用责任规则中依客观价格发生的损害添补，去规避财产规则或禁易规则中的惩罚性规定，造成物权人的合法私益和社会公共利益受损。但是，现行物权保护立法尚存在物权保护的责任规则构成要件缺失的现象。例如，依《土地管理法》第2条、47条和63条规定，国家为了公共利益需要可以征收农村集体土地，并应予以补偿，在农村集体土地转用方面总体上以责任规则作为调整相关行为的法律手段。虽然该法第43条、60条和63条规定了三种农地转用须经国家依法征收的例外情形，但未就不当征收等侵权行为进一步设置财产规则，也未依交易具有严重的负外部性等情形设置禁易规则。由于集体农地转用的责任规则和财产规则、禁易规则的界限不清，在实践中涌现大量以责任规则规避财产规则或禁易规则的不当征收行为，例如，通过政府的低于市场标准的强制定价获取弄名的土地所有权；本应适用禁易规则的未履行法定程序的农地，在事后补偿的责任规则下被转为建设用地，引发大量违法征地问题。

第四，物权上的禁止性行为缺乏法律后果的规定。一个能够独立发挥规范功能的完全规范应当包含假设条件、行为模式和法律后果。在卡-梅框架下，禁易规则的规范结构应当包括法定的禁止性行为和发生禁止行为的惩罚性或者不利益的法律后果。其中，法律后果是禁易规则发挥制度功能的保障。出于对物权人利益和公共利益的特殊保护，我国《物权法》及相关立法针对物权保护作出大量禁止性规定。但对于行为人违背禁止性规定应承担何种后果，现行立法却很少做出具有法律效力的制度安排。例如，就抵押人在抵押期间未经抵押权人同意签订的转让合同效力如何，《物权法》第191条仅规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”却未就未经抵押权人同意的抵押行为的法律后果作出规定，以致此类合同的效力在实践中出现抵押合同有效、抵押权有效、区分不动产抵押物确定合同效力和抵押权效力等的不同观点。法律后果要件的缺位造成民事立法中有关物权保护的禁止性规定流为具文，在实践中难以抑制禁易规则指向的违法行为，并在纠纷解决中引发相关法律适用的分歧。

(四)我国物权保护规则配置非效率的制度成因

以行为模式为导向使法律调整结构在行为与结果之间失衡是我国物权保护规则欠缺效率的主要成因。我国现行法物权保护规则发端于上世纪80年代，在财产规则方面主要体现为《民法通则》第五章第一节关于“财产权所有权和与财产所有权有关的权利”的规定。在理论上，行为模式来源于当时法理学界流行的法律规范“二要素”说，即法律规则在逻辑上由行为模式和法律后果两部分构成。行为模式是法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式的部分，可分为三类：(1)可为模式；(2)应为模式；(3)勿为模式。法律后果是指法律对于具有法律意义的行为赋予某种后果，也可以被分为两类:(1)肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励；(2)否定性法律后果，即法律不予承认、加以撤销以至制裁。[8]P70但民事立法在“宜粗不宜细”的原则指导下，以《民法通则》关于财产所有权及财产所有权相关权利为代表的保护物权的规则欠缺违法交易行为的结果性规定，相关法律规则内容出现行为规则偏强，结果规则偏弱的失衡状态。

法律规范应当是一个“应然性”规范，也即在满足法定的事实构成时，法律规范调整的是特定行为的方式和法律后果。[9]P61虽然后续颁行的《物权法》在第三章规定了确认物权、返还原物、赔偿损失、排除妨碍、消除危险等物权保护方式，并在第38条规定了公法责任的准用条款：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但由于立法者没有采用物权请求权的法律概念，相关的物权救济要件只能准用侵权责任的规定，物权保护的主观要件和客观要件等规则仍失于空白。

一方面，以行为结果为核心的法律规范被立法淡化。民事立法的任务无非是两个轴心：确认主体的自由权利和构建有效的竞争秩序。前者是对主体赋权，后者则是对行为规制。在立法背景上，从《民法通则》肇始于改革开放的社会条件到《物权法》构建社会主义市场竞争秩序的制度基础，民事立法的重点始终是构建私法自治的权利体系。导致规则配置上以民事主体的行为模式为导向，即以确认民事主体的合法行为为出发点，着重确认市场经济中各类主体的市场竞争地位和作为竞争成果的物权关系，以行为结果为中心的违法行为规制则不可避免地被立法淡化。

另一方面，法律后果的规定未能在立法中得到显化。时值“权利本位说”在中国学界大行其道，以权利义务关系作为研究法律现象的基本视角使得在法律规则的逻辑结构上采取了围绕权利和义务概念来划分要素的做法。权利本位的立法理念使授权性规范增多，当事人自治的任意性规范不断显化。权利是法律规则的重要内容，制裁却不能穷尽所有法律后果类型──权利的内涵决定了对不行使法律规则所赋予之权利的行为不得施加否定性法律后果，[8]P70正因为授权模式的存在，法律规则体系以权利为核心运转，行为责任与权利的规制等强制性规范被边缘化。

三、卡-梅框架下我国物权保护法律体系的完善

卡-梅框架下的法经济学分析表明，只有遵循效率原则配置物权保护规则，才能形成完善的物权保护法律体系。在具体的规则配置上，卡-梅框架要求三种物权保护规则各司其职，使各保护规则的相互协调，以激发规则整体的制度效率。基于我国物权保护规则存在的问题和卡-梅框架的指引，应当在私法规范中适当增加结果规则的配置，在识别三种类型保护规则的基础上，进一步完善物权保护规则的配置。

(一)明确物权违法行为的公法责任与私法责任以及私法责任中的物权保护与债权保护方式

公法与私法关系二元理论认为，依据调整对象的划分，“公法调整公域，私法调整领域”， 违反公法上的命令或禁止之行为，只是违反对国家的义务，至于该行为在私人间发生何种法律效果的问题，则与公法规范无涉。[10]P139-140虽然，我国学者也承认公法与私法的交融关系，但是，民事违法行为处置的私法责任优位理念尤甚，公法责任适用于违法民事行为的观点并未受到学界的认可。例如有学者认为，民法上处置违法行为要特别强调从形式上的法律一致性到实质上的法秩序协调观念的转变，因为虽然公法规范与私法规范在调整对象上具有重叠的可能，但公法规范与私法规范却可能会有不同的立法目的。[11]P67在该种认知下，物权违法行为只能适用私法责任，公法责任适用被认为是过度干预私人自治。实际上，无论民事责任、行政责任亦或刑事责任同属于法律责任的下位概念，它们具有相同的目的和本质，即都是代表统治阶级利益的国家对违反法定义务、超越法定权限或滥用权利的违法行为所作的法律上否定性评价和谴责，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律秩序。[12]P3因此，卡-梅框架提出，对同一物权保护应合理配置责任规则和财产规则，进而适用私法责任之外的公法责任，其意义在于解决私法责任下的市场失灵。而物权保护中的私法责任优位则是以责任规则替代财产规则，降低了物权保护法律责任配置的效率。因为：私法责任本身填平责任并不有威慑性；民事责任适用的不告不理的处分原则增加了行为人规避违法不利益的机会；民事责任适用以损害结果发生而非主观过错为条件，使责任的适用不具有主观的行为矫正功能。单纯的私法责任将使危害公共利益的严重物权违法行为逃逸至私法责任，弱化了同一违法行为在整体的法秩序中应有的否定性评价，也违反公权力介入的比例原则。

卡-梅框架启示立法者将同一物权保护需求置于统一的法律体系之下，基于法律秩序的共同价值，打破部门法的樊篱，构造有威慑力的物权保护体系。同时，卡-梅框架还进一步启示立法者应在公法中配置适当的责任形态，并明确物权违法行为与公法责任与私法责任的对应关系。在面对复杂多变的社会关系时，民事责任、行政责任与刑事责任之间难免产生界限模糊，责任程度不清的问题，不同法律责任的适用往往会呈现交错、纠结、聚合等现象。立法首先应在责任性质上针对不同性质的物权违法行为，区分不同的法律责任适用，并进而构建公法责任与私法责任内容；其次，针对物权违法行为的程度适用责任规则或者财产规则，对物权违法行为中公法责任的错位、缺位等加以责任的修补。

此外，为充分发挥物权保护中责任规则和财产规则各自的功能，还应在《民法典》物权编中明晰物权保护和债权保护方式。《物权法》中返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状、损害赔偿等保护方式的改造，学界有三种观点：以侵权责任代替物权请求权；创设独立的物权请求权；承认物权请求权与侵权责任请求权的竞合。[13]P111卡-梅框架启示立法者，由于侵权责任较偏重于财产规则保护方式，物权责任则偏重于责任规则保护方式，为发挥其各自的制度功能，物权编应确立独立的物权请求权体系，防止权利竞合带来的制度功能混淆，亦防止由于物权保护方式被债权保护替代带来的物权保护弱化。

(二)在《民法典》物权编中增设侵害物权行为的惩罚性责任

传统的民事责任理论认为，民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，以填平损害为特征，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复。与传统的损害赔偿制度不同，惩罚性赔偿制度不仅补偿受害人所受损失，同时具有惩罚不法行为并抑制潜在的同类不法行为发生的功能。惩罚性损害赔偿的特点是，受损方可向加害方主张超出其损害范围的“罚金”，使原本处于平等地位的双方当事人之间的法律关系呈现出一种不平等的状态，其权利义务关系几乎颠覆了私法上损害填补与不当得利返还的原则，虽然存在“僭越”公法和“侵蚀”私法的危险，惩罚性赔偿制度弥补了公法在惩戒不法行为上的司法缺陷和私法在保护私权及预防不法行为上的不足。因此，对于私法中是否在各类不法行为结果责任中引入惩罚性赔偿规定，学界存有很大争议。事实上，惩罚性赔偿责任在形式上虽具有私法责任的特征，但在性质上更接近于公法责任，其本质是国家对物权行使等私法行为的干预。在民事责任中加入惩罚性赔偿是一种破除常规的特殊惩罚制度，它实质上打破了国家对惩罚权的垄断，是法定情形下国家授予私人惩罚的特权，以弥补行政法和刑法在惩戒和激励功能上的不足。

鉴于惩罚性责任颠覆了民法的结构性原则——当事人之间的权利义务彼此互有正当性，进而削弱原告获得不正当利益的机会。[14]P124而民法调整物权人之间的利益关系是以平等和填补损害为原则，惩罚性责任应当严格限制在恶意侵害或无视他人权益的严重不法行为的情形。建议在《民法典》物权编中加入对恶意侵害他人物权者课以行政或刑事惩罚性责任的准用条款，并在侵害行为普遍存在的特殊物权领域的单行立法(如《土地管理法》)中对典型物权侵害类型课以民事惩罚性赔偿责任，以凸显物权保护财产规则的效率价值，实现制度资源配置的帕累托改善。

(三)明确责任规则的具体适用条件

责任规则是依第三方评估的客观价格依法进行的物权强制交易，应作为财产规则保护的自由交易和禁易规则保护的禁止交易的例外情形适用。我国目前有关物权保护的立法缺少区分适用责任规则和财产规则或责任规则和禁易规则的具体条件，防止物权相对人恶意适用责任规则规避财产规则或禁易规则，损害社会利益造成损害，应当对责任规则的适用条件作出具体而严格的规范。以国家征收中的“为了公共利益”条件为例，在《物权法》第42条和《土地管理法》第2条中，规定国家为了公共利益需要可以征收土地的同时，还须通过抽象的概括型条款和具体的列举型条款对责任规则的适用条件——公共利益的内涵和外延作出具体界定，并以准用性条款对特殊领域内的“公共利益”准用特殊法的规定。

同时，完善的物权保护责任规则有赖于实现赔偿客观价格的评估机制。责任规则的赔偿标准应当是物权的外在客观价格。所谓客观是指，物权强制交易参与者之外的第三方评估机构依据市场价格或其他可参考的依据对财产作出的一般性评价；所谓外在是指，该评估仅包括财产的原初价格，不包括物权人寄与财产的情感和期待等额外的心理价格。这是因为，责任规则必须将侵害行为的外部效应内部化，从而为强制交易双方提供一个可预见的、无需争议的交易价格，避免高额交易费用发生。[4]P148-150鉴于此，权利人需要评估物权客体的财产损失时，立法应完善相应的第三方公正评估标准，排除第三方定价中的人为因素。例如，借助不动产统一登记之机，完善林权、海域使用权等现行法律欠缺的评估补偿程序；构建独立于利害关系人和政府等委托人的公正评估机制，防止责任规则中的定价寻租行为等。

(四)赋予物权保护禁易规则以完备的结果性规定

目前我国物权保护法律中的禁易规则已经具备行政责任和刑事责任上的惩罚性措施，但民法除了对禁止交易行为效力进行否定性评价外，在对此类违法行为的制裁缺少进一步的指引。由于禁易规则中的结果性规定旨在惩戒违法交易者，不能生成交易者之间的权利义务关系，民法中的禁易规则仅规定恢复性保护措施，但是结果性责任的程度应在当事人之间形成禁易决策法律预期为限。

首先，在《民法典》物权编应确立违法交易的不利后果，同时，基于民事规范性质的考量，可通过准用性规范援引适用行政法或刑法中的惩罚性措施。例如，在《物权法》第211条流质条款中增设：如质权人与出质人作出前款约定，该约定无效，情形严重时可依照相关行政规范，如适用国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》第12条之规定，对前述约定者予以处罚。⑨倘若不赋予禁易规则以结果责任，会激励权利人或相对人僭越禁易规则，导致具有负外部性的物权交易频发。

其次，《民法典》物权编中确立或援引适用禁止规则的结果责任应当注重不同责任承担形式的优化配置，以实现禁易规则的效率价值。由于商品经济的迅猛发展和金融行业的强劲助力，一些领域开始涌现“商业巨头”，普通的经济性惩罚责任很难对其产生威慑效用。而将经济性惩罚责任标准规定过高，又会损害普通民事主体的利益，须通过不同责任形式的优化配置实现结果责任的普遍适用效果。例如，在2011年6月发生的“渤海溢油”事故中，经国家海洋局查证，系康菲石没中国股份有限公司在蓬莱19-3油田进行勘探过程中的不当行为造成，遂依《海洋环境保护法》作出罚款20万元的行政处罚，这对于侵害人而言根本没有任何惩戒或威慑效果。而2014年修订的《环境保护法》第59条规定的“按日计罚”，则进一步丰富了责任的承担形式，使同类案件处理中的法律适用更加灵活有效。

再次，《民法典》物权编关于违法交易法律后果的规定应符合国家干预的比例原则，对于禁易规则中的行为人不利益甚至惩罚性后果的力度应作适度的定量和分配。根据行为选择纳什均衡原理，⑩法律后果对行为人的惩罚力度过低会导致行为人基于惩罚后的价值剩余激励，存在继续从事违法交易的动力；惩罚力度过高则会间接影响违法行为人承担民事责任的能力和国家公权力的监督成本，损害制度的效率。只有法律后果的规定形成禁易决策选择的那什均衡，也即权利人只想维持现状而不愿意进行交易，相对人也没有动力说服权利人改变现状实现交易。

注释：

① 例如，对侵权责任中是否应当引入惩罚性赔偿制度，支持者与反对者的不同见解各有其价值基础。如有学者以侵权法的抑制功能为基础持支持态度，也有学从保障侵害人的合法权益出发持怀疑态度。前者如朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期；后者如孙效敏，张炳：《惩罚性赔偿制度质疑——兼评<侵权责任法>第47条》，《法学论坛》2015年第2期。

② 康芒斯指出，“交易”是一种合法控制权的移转的单位，是关于财产权利的互动行为。参见[美]康芒斯：《制度经济学(上册)》，于树生译，商务印书馆出版社1997年版，第11页、第73页。

③ 如果一种变化并没有使其他人的境况变坏而至少使一个人的境况变好，这种状态被称为帕累托改善。帕累托改善下的资源配置效率最高，它表明交易各方对交换行为都给予较高评价。

④ 卡尔多-希克斯效率是指从资源的重新配置中，无论是否有人受损，只要获利方的收益大于受损方的损害，就是有效率的。由于帕累托改善要求不能有任何一方状况变坏的条件过于苛刻而具有一定现实局限性，卡尔多-希克斯效率被提出作为潜在的帕累托改善以突破这一局限。在一方获益而另一方受损的情况下，只要获益大于受损，可以由获益者补偿受损者从而达到效率最优。

⑤ 特殊的因素包括特殊的客体，如《文物保护法》第51条关于不得买卖的文物的规定；特殊的主体，如《未成年人保护法》第37条关于禁止向未成年人出售烟酒的规定；特殊的物权内容，如《物权法》第211条关于禁止流质的规定。

⑥ 也即，通过责任规则可以完成一次潜在的帕累托改善：第一，责任规则实施后，整体收益须大于整体损失；第二，通过合理补偿，没有人的状况会因责任规则而变得更坏，且至少有一方会因此变得更好。

⑦ 财产规则下的物权交易往往要比责任规则付出更多的交易成本，交易价格在多数情况下因包含潜在价值也高于责任规则下的第三方估价。倘若二者在适用结果上相同，买受人的趋利本性便有将财产规则转换为责任规则的倾向，即以侵害赔偿替代自由交易的方式取得物权。

⑧ 当买受人希望取得某一受禁易规则保护的物权而不得时，可能转而以责任规则的方式规避禁易规则。例如，地方政府因利益蛊惑，在未履行正当程序的情形下强行征收村集体耕地转而进行商业开发。此时物权人如能证明侵害物权的行为系恶意为之，该强制交易应适用禁易规则而非责任规则。

⑨ 《合同违法行为监督处理办法》第6条规定：“当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：(一)伪造合同；(二)虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；(三)虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；(四)发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；(五)隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；(六)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；(七)恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；(八)编造虚假理由中止(终止)合同，骗取财物；(九)提供虚假担保；(十)采用其他欺诈手段订立、履行合同。”第12条：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”

⑩ 纳什均衡是这样一种策略组合：使每一个参与者的策略是对其他参与者策略的最优反应，只要其他参与者不改变行为，就没有一个参与者能从改变自己的行为中获得好处，从而就没有激励去改变它。物权保护的禁易规则应以形成权利相关人都愿意选择遵守法律规定的均衡为保障，也即对权利相关人而言，除非发生外力干扰，否则违法交易不会带来任何利益。

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OntheConfigurationofChina'sRealRightProtectionRulesUndertheC&MFramework

GuoJie,YaoYu

(Law School of Liaoning University，Shenyang Liaoning 110036)

As the law and economics analysis method, C&M Framework break the traditional barriers between different legal departments, turn to the behavior of the model, the type of legal protection of property rights of property rules, liability rules and inalienability rules, shows three kinds of rules in the system on the efficiency and function of difference.The existing legislation of the protection of real right in China has the problems of the confusion of property rules, liability rules and inalienability rules, and the unbalanced between the rules of behavior and the result, which makes the system inefficient.Analysis of C&M Framework based on the China's property protection legislation should balance the rules of behavior and result, clear the result rules in property rules and inalienability rules, clear the apply conditions in liability rules, establish objective price compensation rules, to improve the existing rules of property right protection system.

rules of real right protection; C&M Framework; property rules; liability rules; inalienability rules; efficiency value

1002—6274(2017)06—012—10

DF529

A

本文为国家社科基金一般项目“农村发展与农民财产权保护制度研究”(11BFX066)的阶段性成果。

郭 洁(1963-)，女，辽宁台安人，管理学博士，辽宁大学法学院教授、博士生导师，辽宁大学司法研究中心研究员；研究方向为民商法学；姚 宇(1985-)，男，辽宁营口人，辽宁大学私法研究中心研究人员，辽宁大学民商法专业博士研究生，研究方向为民商法学。

(责任编辑：孙培福)