知识产权案件审判中存在的问题及分析

2017-01-26张金柱

山东法官培训学院学报(山东审判) 2017年2期

●张金柱

知识产权案件审判中存在的问题及分析

●张金柱

一、关于案件审理思路

审判实践中，审理思路的确立，对于庭审查明事实功能的实现，具有至关重要的决定作用。明确了审理思路，庭审调查会更条缕清晰、有条不紊，庭审辩论会更有的放矢，庭审过程会更富有效率，庭审的结果也会更接近客观公正。但实践中，不少法院存在审理思路不清的问题。如在侵权案件中，有的法院在对原告是否有权主张权利未进行审查的情况下直接审查被告是否存在侵权行为；在未固定原告主张的被告实施的何种侵权行为的情况下对被告是否侵权直接作出判断。上述情况的发生，均是审理思路不清造成的后果，往往会导致案件事实调查不清，裁判结果有失公正。

笔者认为，知识产权案件审理的一般思路包含以下三个步骤。首先，确定权利，即确定原告是否有权主张权利，解决原告主体是否适格的问题。在该步骤中实际解决三个问题，一是原告要求保护的权利是什么，二是原告要求保护的权利是否构成相关知识产权专门法规定的权利，三是原告是否有权主张权利。其次，侵权认定。在原告有权主张权利的情况下，依次固定被控侵权行为、确定该行为是否被告实施、根据各专门法侵犯认定的原则（如著作权法中“接触+实质性相似+排除合法来源”）对被控侵权行为是否构成侵权进行审查和认定。最后，厘清责任。在被告实施了侵权行为的情况下，既要根据案件具体情况决定保护的强度，又要适当考虑社会公众的利益，从而合理确定被告应承担的侵权责任。上述三个步骤应顺次进行，不能跳跃亦不能颠倒，在前一个步骤涉及的问题未解决的情况下，不应进入下一个问题的审查。如经审理认为原告主张的权利不存在或原告无权主张相关权利，则后面两个步骤在裁判中可以不再作出审查认定，但经审理认为原告主张的侵权行为并非被告实施或该行为未侵犯原告的权利，仍应在裁判中先对原告是否有权主张相关权利的问题进行司法确认。

二、关于主体的查明及权利的确定

主体是诉讼启动的根本，无主体则无诉讼。而权利是诉讼的核心，无权利则无诉求。案件审理过程中，主体查明和权利确定方面主要存在以下问题：

一是原告在侵权行为发生时是否享有相应的权利未审查。侵权案件中，审查原告是否享有相应的权利是侵权认定及责任承担的先决要件，尤其在原告主张的权利是继受权利的情况下更应严格审查。如在甲公司诉乙公司商标侵权案件中，一审法院对甲公司主张保护的继受取得的3个商标何时受让、受让的是申请权还是商标权、权利时间界限都没有查清的情况下即作出侵权认定，认定事实不清。二审查明，甲公司在侵权行为发生时并不享有其中3个商标权，而乙公司显然不会侵犯其在侵权行为发生时不享有的权利。

二是被告主体是否存在未查明。在中石化某分公司诉刘某、某加油站侵害商标权案件中，作为个体工商户的某加油站在起诉前就已经被注销，一审法院仍判令其承担侵权责任，造成“乌龙”事件。

三是诉讼代理人的资格认定错误。对相关社会团体推荐的诉讼代理人应严格审查代理资格，如社会团体并非“非营利性法人组织”，则不符合民事诉讼法的规定，不能参加庭审。但在侯某诉邱某著作权合同纠纷案中，邱某委托的诉讼代理人系由非法人组织推荐，侯某当庭对该代理人的代理资格提出异议，一审法院当庭回应该代理人代理资格符合开庭条件，并对该案进行了开庭审理。

三、关于侵权主体的认定

关于侵权主体中生产者的认定，最高人民法院曾在2002年作出《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释〔2002〕22号），批复指出“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其它标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”该认识与市场经营主体为自己宣传的商业惯例不谋而合。但是，考虑到现实生活中冒用他人商标、企业名称等商业标识或信息生产假冒产品的现象存在，笔者认为，当被诉侵权商品载明的信息无矛盾的指向同一主体,且在该主体未提供相反证据的情况下可以认定该主体系生产者；但若被诉侵权商品载明的信息同时指向两个或两个以上主体时，权利人的举证责任并未完成，仍应举证证明被诉侵权商品系被控侵权人生产销售。如在甲公司诉乙公司侵害商标权案件中，被诉侵权商品瓶贴上标注的制造商、电话、地址和公司网站等信息均指向甲公司，乙公司对上述信息是其公司信息没有异议，其虽以被诉侵权商品瓶贴标注信息通过公开渠道可以获得为由否认被诉侵权商品系其生产销售，但其未提供证据证明自己的主张，一审法院却认同乙公司没有证据证明的抗辩，认定被诉侵权商品并非乙公司生产销售，该认定显然偏离了证据认定规则。再如在李某诉于某侵害著作权纠纷案中，李某主张于某微博中的文章抄袭自己，该微博注册者身份证号为于某，但姓名为案外人，一审法院认为身份证号作为区分公民的标识具有唯一性，因此认定该微博属于于某。二审法院认为，因新浪微博的注册人信息系由注册人自行填写，其真实性难以核实，权利人的证据不能排他的指向同一主体,不应认定被控侵权行为系该主体实施。

四、关于证据的审查认定

证据问题是民事诉讼的核心问题，全部诉讼活动均是围绕证据的收集、提供、质证、认证进行的。作为法官认定案件事实的重要依据，未经开庭公示并经当事人质证的证据不得作为定案依据。实践中，仍然存在对证据审查不严、认识不够的问题。在A公司诉某酒厂不正当竞争纠纷案件中，当事人主张其两个产品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢，但其提供的所有证据仅涉及一种产品，法院在认定时却对两个产品的权利均予以认可。

此外，实践中对公证书的证明效力认识不清。一是把被告没有相反证据证伪的经公证保全的证据直接作为认定事实的依据。比如KTV音乐作品侵权纠纷案件中，法院均是依据公证书作出侵权认定，但公证书记载内容与后附光盘存在不一致。公证书记载原告公证保全时保全了数十首音乐作品，但后附光盘仅有几首音乐作品，对此自相矛盾、具有重大瑕疵的公证书，不应作为认定案件事实的依据。二是公证书仅是认定案件事实的一种证据，而非唯一证据。虽然公证文书的证明效力优先于当事人自行收集的证据效力，但并不等于当事人自行收集的证据没有证据效力。因此，对当事人自行收集的证据，不能简单的直接否定其证据效力，仍要按照证据规则对证据的真实性、证明力、关联性、同一性进行审查，确认其提供的证据能否形成证据链证明其主张。

再有，对法院生效裁判文书的采信程序错误。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实当事人无需举证。该规定指法院对在先生效判决确定的事实当事人无需举证，但当事人仍需提交在先生效判决作为证据，并且该证据经当事人质证并被法院采信。也就是说，相关事实的确认以对生效判决的采信为前提，而生效判决的采信又以当事人作为证据提供为前提。但在修某诉潍坊某公司侵害发明专利权纠纷中，一审法院法官在当事人未举证的情况下，将自己作为承办人审理的他案的生效判决认定的事实直接作为本案的事实认定，既违反了当事人举证的原则，又违反了未经开庭公示并经当事人质证的证据不得作为定案依据的原则。

五、关于证据保全

知识产权证据保全的目的在于解决权利人取证难的问题，有效维护权利人合法权益。因此，证据保全的基本目标是，既要依法及时固定侵权证据，有效遏制妨碍取证行为，也要依法维护被申请人正常的生产经营秩序，防止权利滥用。但实践表明，知识产权案件的原告往往利用证据保全制度，将证据保全作为法院以公权力替其取得被告侵权的直接证据以及确定赔偿数额的直接证据。如果对原告的申请不作审查一概准许，法院就可能成为替代原告取证的工具。因此，法院应对原告申请证据保全的必要性进行审查。审查内容主要包括：申请人已经提供了涉案的初步证据、申请保全的证据是认定侵权成立或确定赔偿数额的重要证据、申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得、申请保全的证据属于申请人因客观原因无法自行收集。需要注意的是，申请人未提供初步证据或者未进行任何证据收集努力的，一般应不采取证据保全措施；证据虽系申请人因客观原因无法自行收集，但不会灭失或者以后难以取得，则无需采取保全措施，可以由申请人申请人民法院直接调查收集；证据完全处于公开状态，如市场上公开销售的证据，法院不应进行保全；如当事人主张法定赔偿时，对其保全被控侵权人账簿的申请不应准许。

六、关于合法来源抗辩的审查

一方面，合法来源抗辩必须是销售者、使用者提出的抗辩，在销售者、使用者未提出抗辩的情况下，合法来源抗辩条款不应适用。但司法实践中，很多法院在销售者、使用者未出庭答辩、抗辩的情形下直接以生产者认可被诉侵权商品是其生产的，就免除销售者、使用者的赔偿责任。该处理方式既违反法律规定，亦不利于权利人合法权益的保护，

另一方面，合法来源抗辩需要同时满足销售者、使用者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。审查合法来源抗辩是否成立时，应在充分考虑市场环境和尊重市场交易习惯的基础上，根据个案中的交易环境、产品侵权的明显性程度、当事人的认知能力等因素，合理确定销售商、使用者的注意义务和证明标准。对于主观要件，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如果权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。对于是否有合法来源，应当由销售者、使用者举证证明被诉侵权产品从合法销售渠道以合理的价格购得，并提供直接销售者的信息。侵权产品的销售者、使用者的举证责任，并不因查明或确认了制造者或者上游销售商就得以减轻或者免除，不能基于被诉侵权产品的生产者或者上游销售商已经得以查明或者确认，就当然认定被诉侵权的下游销售商、使用者的合法来源抗辩成立而免除其赔偿责任，也不能因制造者或者上游销售商已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售商的赔偿责任。即使侵权产品的销售者、使用者是从制造者处直接购买产品，并能够认定制造者生产并销售了产品，销售者、使用者仍应对合法来源举证。对于合法来源抗辩证据的审查应从严把握，防止销售者、使用者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。

七、关于合理开支的赔偿

实践中，对于合理开支的计算方法和标准存在不同认识。很多法院虽然查明了经济损失和合理费用，但是在判项中确定赔偿数额时仅是笼统的说明“被告赔偿原告经济损失和合理费用共计多少元”，即将合理开支纳入法定赔偿或者酌定赔偿数额范围进行一并考虑。因合理开支与损害赔偿毕竟是两种不同性质的费用支出，具有不同的法律属性，最高人民法院在2015年修订的专利法司法解释中就明确规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在《专利法》第65条确定的赔偿数额之外另行计算。此规定确立了在赔偿数额之外对合理开支单独计算的原则，该原则在涉及侵犯专利权以外的其他知识产权时同样适用。该原则具有以下内涵：在原告提供证据证明确切的合理开支时，应予以支持；对于不违反法律法规的强制性规定，与代理服务质量相称的合理律师费用，应予以支持；虽无证据证明合理开支的具体数额，但权利人委托代理或者调查取证必然需要支出相应的费用，也应根据案件具体情况及市场环境酌情予以支持；合法来源抗辩成立而免除赔偿责任时，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿合理开支的责任。但笔者发现，部分法院在认定销售商合法来源抗辩成立的情况下，不仅免除销售商的赔偿责任，而且权利人的维权支出费用甚至案件受理费也不让销售商负担，对法律规定的理解出现偏差。同时，需要说明的是，在权利人仅主张经济损失未主张合理支出的情况下，法院不应在确定赔偿数额时对合理支出进行考虑。

此外，审判实践中还有两种情形，一种是在权利人举证证明了合理开支具体数额的情形下，判赔的数额竟低于合理开支的数额。另一种是在权利人提供了各种开支的证据，能够确定相应的数额，但法院却未对上述费用中的哪些费用属于合理开支作出认定，仅是笼统说“关于原告维权的合理费用支出，与本案具有关联性，本院对于其合理部分予以支持”，也属不当。

八、关于释明权的行使

知识产权案件客体的特殊性、侵权行为的隐蔽性以及技术事实的专业性，决定了案件审理中法官释明权的重要性。法官行使释明权时，应当坚守中立立场，确保双方当事人的诉讼地位平等，避免给当事人留下偏袒一方的印象。

一是探究当事人的真实意思。法官行使释明权应充分尊重当事人的处分权，也就是释明权的行使是为了使诉讼进程围绕当事人的真实意思展开，而非使当事人的意思符合法官的意愿。比如著作权纠纷案件中，当事人主张侵犯此财产权（如表演权），法院经审理认为侵犯的应是彼财产权（如放映权），应向当事人释明法律规定及相关后果，如当事人坚持其主张的，法院就应遵循当事人的意思进行审理，如认为原告主张不成立的，应驳回其诉讼请求。

二是释明应公开透明。释明过程属于审判活动的一部分，应在双方当事人均在场的情况下行使释明权，以确保释明内容对双方当事人公开。

三是遵循合议制原则。释明权行使的主体应当是合议庭而不是主审法官或者其他法官。对于一些必须予以释明的重大法律问题，如对证明责任分配规则的释明、对由于未满足证明标准有必要要求当事人继续提供证据的释明等，均应由合议庭集体研究后按照多数意见行使释明权，这样可以避免单个法官基于对案件的个人理解释明后，合议庭多数意见与该法官意见不一致，导致案件最终结果未采纳该法官意见，从而给当事人造成司法不公的印象。

四是正确行使释明权。一方面法官对应该释明的问题要及时释明，避免导致案件审理进入困局，如在专利侵权案件中，被控侵权人提出先用权抗辩，但其提供的证据均属于现有技术抗辩的范畴，则法院应及时对法律规定作出释明。另一方面不能超越当事人诉讼主张的范畴行使释明权，即对不属于释明权范围的问题法院应保持克制谨慎的态度。如在特许经营合同纠纷案件中，如符合“冷静期”条款的要求，被特许人可以单方解除合同。因此，“冷静期”抗辩应属于被特许人主动提出的请求，在被特许人未提出该主张的情形下，法院不应主动提示被特许人提出该主张，否则就偏离了中立裁判的地位。

九、关于技术事实的查明

技术事实的查明是准确认定案件事实和正确适用法律并作出实体裁判的基本前提，但技术事实查明难也是科技成果类知识产权案件的突出问题。法官在侵权认定中可以采取司法鉴定、技术专家参与诉讼或提供咨询等多种方式查明技术事实。下面，笔者以司法鉴定为例进行说明。

首先，明确鉴定事项。以商业秘密为例，鉴定事项的表述要具体，尽量避免对原告主张的技术信息不作区分，笼统的要求鉴定机构对“全部技术方案”、“所有技术信息”的秘密性进行鉴定，应具体列明需要鉴定的秘密点的内容，确保法院提出的鉴定事项和鉴定机构理解的鉴定事项是相同的。所以鉴定事项的表述要准确。

其次，委托鉴定的事项是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性的事实问题，法律问题不能进行鉴定。商业秘密案件委托鉴定事项通常包括“涉案技术信息是否不为公众所知悉并不容易获得”、“被告的信息与原告的信息是否相同或实质性相同”等事项，在委托鉴定时，不能表述为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否侵害了原告的技术秘密”。因为技术信息是否属于技术秘密、被告是否非不当使用原告的技术秘密，均不属于单纯的技术事实认定，属于法律问题和法官职责，不属于提请鉴定的范围。

再次，虽然鉴定是最常用的技术事实查明方式，但在鉴定前应考虑鉴定的必要性和可行性。因鉴定周期较长、费用较高、不仅可能增加当事人的诉讼负担，还有可能会较低诉讼效率，所以在有其他办法对专门性问题进行认定的情况下，尽可能的避免采取鉴定的方式。同时注意鉴定事项的可操作性，避免将一些无法通过技术手段解决的问题交由鉴定机构去判定，影响审判效率。

最后，鉴定结论的采信。鉴定报告出具后，应当开庭组织双方当事人进行质证，并要求鉴定人员及鉴定机构接受质询，只有经过充分质证的鉴定结论才能作为定案依据。要发挥司法对于技术事实查明的主导性和主动性，切实解决鉴定的司法审查问题。法官应当在质证的基础上，对其鉴定程序的合法性和鉴定内容的可采性予以全面审查并作出分析认定，防止简单地依赖、认可和依据鉴定结论裁判，进而实质让渡裁判权。法官甚至还可以通过专业人员辅助等方式对鉴定结论进行分析判断。