抚养类案件特别诉讼程序的构建——以S省D市抚养类案件为视角

●厚德顺 李敏

抚养类案件特别诉讼程序的构建
——以S省D市抚养类案件为视角

●厚德顺 李敏

抚养类案件作为家事审判的一个重要案件类型，在当前的审判实践中出现受重视程度偏低、涉及情感因素较多、未成年人出庭率低等问题，影响了“有利于未成年人成长”原则的贯彻落实。文章针对当前普通诉讼程序不利于未成年人权益保护的特点，提出构建抚养类案件特别诉讼程序的建议。

抚养类案件 特别诉讼程序

2016年5月，最高人民法院下发《关于在部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的通知》，全国百家法院被确立为家事审判方式改革试点法院，家事审判改革正式启动。部分改革试点法院将家事案件纳入少年法庭受案范围，并更名为少年家事审判庭。少年法庭民事受案范围由原来的抚养类、探视类、监护权类等扩大至婚姻家庭类纠纷。本文结合少年法庭审理案件特点，仅就抚养类案件①依照2011年2月18日最高人民法院修改后民事案由规定，抚养类纠纷包括抚养费纠纷和变更抚养关系纠纷两类案由。的审判程序进行探讨。

一、抚养类案件现状及典型个案剖析

(一)抚养类案件现状

据统计，2015年S省D市D区②该区位于黄河中下游平原地区，以农业为主，属于市中心的城区，外出务工人员较少。每48分钟就有一对夫妻离婚，其中30-40岁年龄段离婚对数占比为40%，高于其他年龄段。以年龄段大体推算，2015年大概有1368×0.4=547.2个未成年人子女失去家庭。

从进入诉讼程序的抚养类案件来看，2011年—2015年，S省D市县市区法院少年法庭③D市共12个县市区法院，均设有少年法庭。但其中三个县级法院少年法庭不受理民事案件，剩余8个基层少年法庭中三个法院自2014年才开始受理抚养类案件。分别受理抚养类一审案件147件、145件、103件、123件、121件，数量变化不大。首先，在D市两级法院少年法庭中，抚养类案件约占受案总数的30%左右。由于所占比例不高，此类案件往往被“标的额大”、“法律关系复杂”其他类型的民事案件所掩盖，无法引起审判法官的高度重视。其次，关于抚养类案件及其他婚姻家庭纠纷案件，《民事诉讼法》未作出特别的程序规定。但离婚案件中的财产分割和抚养费纠纷，不单纯是财产纠纷，还涉及人身关系、情感等因素，按照普通的民事程序审理，往往不符合该类案件特点。最后，由于未成年人年龄限制和法律关于“监护权”制度的设计，该类纠纷中未成年人到庭率极低，绝大多数由父、母或者祖父母代为出庭参加诉讼,争夺抚养权、增加抚养费的案件多半演变为双方离婚纠纷的延续。在“紧张激烈”的庭审氛围、真假难辨的证据中，甄别诉讼双方主张抚养权、增加抚养费的真实目的，则需要法官极强的责任心和案外功夫。抚养类案件中“有利于未成年人成长”裁判原则成为法官自由裁量权的发挥提供了较大的空间，至于判决结果是否得到执行、判后效果是否经得起检验，则不是法院和法官的职业责任。这也就是说，抚养类案件作为国家公权介入公民生活的案件类型，如果采用普通民事诉讼程序即依靠原、被告举证、质证的方法，很大程度上使该类案件处理“模式化”，无法实现审判目的——为未成年子女找寻有利于成长的环境。通过以下典型个案，可以展示在司法实践中抚养类案件的诉讼现状。

(二)抚养类案件类型特点

1.恶意诉讼型：短期内再次提起抚养权诉讼

此种类型以抚养费纠纷居多。如案例一，甲女与乙男于2014年10月8日在当地民政局协议离婚。协议约定婚生女丙归女方抚养，抚养费自理。十个月后，丙作为原告起诉乙，要求乙承担其抚养费。此类案件发生的背景为离婚纠纷中，一方以未成年人的法定代理人的名义起诉，通常会借增加抚养费之机，继续宣泄离婚纠纷中的矛盾情绪。

2.躲避执行型：“抢孩子”数年后起诉要求抚养权

此类纠纷多发生在抚养权纠纷中。如案例二，女方和男方婚生一子(时年3周岁)经法院调解离婚，约定孩子跟随女方生活，抚养费自负。调解书送达到达之后，女方去男方家里带走孩子时遭到拒绝，申请法院强制执行，未果。孩子满十周岁后，男方起诉要求变更抚养归自己，孩子表示愿意跟随父亲生活。大多数基层法院会参考并尊重孩子的意见，④最高人民法院于1993年11月3日颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。如此判决虽然符合法律规定，但却是对弱势方的不公，也变相地支持拒不执行生效文书的违法做法，有损法律尊严。

3.经济利益型：为拆迁、户籍起诉主张抚养权

如案例三，虽然离婚协议或者法院调解书中，判定孩子的抚养权归属女方，孩子实际跟随母亲生活至今。直至村里拆迁，补偿标准是户籍和常住人口。男方便起诉主张孩子的抚养权。这种情形在诉讼中所占比例虽然不多，但是在双方抚养条件不分上下的情况下，如何探寻原告主张抚养权的真实诉讼目的则需要法官走访调查才能获知，而不是单纯围绕“谁主张谁举证”的辩论主义诉讼原则。⑤通常情况下，诉讼双方在抚养类案件中并无证据可举。

4.探视受阻型：抚养权成为必争权利

由于双方在离婚纠纷中堆砌的情感积怨，探视权行使起来非常困难。所以当事人起诉主张抚养权从而彻底解决探视权的问题。如案例四：年逾七十岁的老人对九周岁孙女的探视权无法得到保障，一路从立案庭哭到审判庭，法院最终立案，鉴于孩子母亲态度强烈，一审法院判决双方轮流抚养一年，导致双方上诉至二审。

(三)问题的提出

当前物质生活水平有较大提高，温饱、就学基本已经不是衡量父母双方抚养条件的因素。但因为抚养类诉讼与离婚纠纷的不可分割性，父母双方本身就具有较深的矛盾。当诉讼代理人或者监护人已经陷入权利之争，或为泄愤(案例一)，或为满足单方面亲情的需要(案例四)，或为拆迁利益(案例三)，如何保护诉讼参与人之外的未成年子女的合法权益。⑥李振武：《“关怀式”审判方式在涉少家事纠纷中的应用》，载《河南警察学院学报》2011年第6期。

二、现象结构：普通诉讼程序不利于未成年子女权益的保护

因为现行《民事诉讼法》多是“成人假设”模式，强调成年人的对抗主义，遗漏了未成年人子女在家事纠纷中的诉讼权利的保障。

(一)当事人主义的诉讼模式不利于探寻法律条文的真义

在该类纠纷中，法官在文书的认定事实和说理部分，能够引用的法律条文，除了《婚姻法》和《民法通则》的原则性规定之外，主要是最高人民法院于1993年11月3日颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《具体意见》)，该《具体意见》共21条16款，判决经常引用的是第16 条和18条的规定。而这两个条文的法律内容非常原则，缺乏个案指导价值。如果严格按照这两个条文，绝大多数争夺抚养权的纠纷可以判决驳回，绝大部分增加抚养费的诉求可以保护。因此，适用条文的陈旧和原则性，造成了法官在认定事实、适用法条上的消极被动，仅由成年人在庭审中辩论式对抗，易使未成年人的权益得到疏忽，达不到案件的审判目的。

(二)当事人主义不能体现未成年人的真实意志

在抚养费纠纷中，虽然原告是未成年人，但实际参与诉讼、利益相关方为其法定代理人。“儿童权利的实现具有依赖性，儿童甚至往往不能自主地意识到自己应该享有的权利内容和范围，儿童实现自己的权利的手段更是有限，需要借助于成人为其创造必要的条件”⑦刘晓东：《论家事诉讼中的未成年人利益最大化原则》，南京师范大学2011年硕士论文，第8页。。由于案件当事人或者利害方曾为离婚诉讼中的双方，再次参与有关未成年人的诉讼，必然掺杂本人利益，如案例一和案例三。“增加抚养费”、“争夺抚养权”的原因是恶意诉讼还是维护未成年子女利益，这就需要法官拨开法定代理人之间的“离婚纠纷迷雾”，主动权衡未成年人的利益，作出一份负责、公正的判决。

(三)当事人主义不符合未成年人的身心特点

未成年人的出庭率一直是抚养类纠纷中的难题。可以说，绝大多数当事人拒绝未成年人出庭，理由不尽相同，以“怕对方将孩子抢走”居多，即使经过多次工作，未成年人愿意出庭接受问询。由于其心理并不成熟，在对立的庭审中面对法官、父母双方的选择容易对其造成二次伤害，这与未成年人诉讼程序设置的目的是截然相反的。

(四)传统诉讼模式不利于抚养权后期执行

判决的生命力在于执行。因为抚养权的人身属性，加之存在一方的恶意躲避等情形，抚养权实际执行存在困难，极有可能会使抚养判决成为“终结执行”的裁判文书。不仅对未成年人权益保障不力，也是对判决既判力和法律尊严的消减。此类案件执行背景和执行意义不同于一般财产类案件，审理过程应当充分发挥法官的积极性和能动性，刺破双方争议的迷雾，避免出现被执行“绑架”判决现象的发生。

三、抚养类案件特别诉讼程序的理念与基础

(一)抚养类案件特别诉讼程序的理念

1.亲权理念

亲权，又称国家亲权，其观念早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色， 其次表现为为了国家的利益以国家亲权干预或者阻却自然亲权。经过学派观点碰撞和融合的后的亲权理念认为，“家庭有时功能失灵，家庭就变成压迫与剥削的中心，而非保护与养育家庭成员的避风港。当这些发生国家应该介入并阻止滥用，保护个体家庭成员的权利。”⑧郑净方：《国家亲权理念的基础及立法体现》，载《预防青少年犯罪》2014年第3期。从抚养类案件呈现出的诉讼特点以及当事人对抗主义的弊端来说，在抚养类案件应适用职权主义诉讼模式：即强调公权力主动介入未成年人的家庭生活，积极主动的法官定位，诉讼中大量运用调解解决纷争，不公开审判倾向等。虽然这些制度与现代私益纠纷解决所秉持的当事人主义模式相差甚远，但却是未成年人和家事案件等涉及公益问题审理必须坚守的信念，是其获得正当性判断的基础。⑨何燕：《论少年法庭的建构——一种中国式路径的思考》，载《烟台大学学报》2014年第3期。因此，在抚养类案件中，应在亲权理念的指导下，适用职权主义诉讼模式，已体现国家对失去家庭避护的未成年人的人文关怀。

2.有利于未成年人的健康成长

在具体案件的审理中，应当具体把握：(1)未成年人作为独立个体且有自己的利益。未成年人并不是其他家庭成员的附属品，其健康成长需要的条件、资源与成年人亦不相同。(2)理顺未成年人意志表达的渠道。未成年人的心理存在不稳定、不成熟、易受影响等特点，在未成年人出庭的情况下，如何引导其独立、正确、真实表达自己的意志需要着重考虑。(3)客观、全面考察未成年人的生存环境。在国家干预主义、积极司法的观念下，着重突出法官的主动调查、实际调查，形成案件审理过程中的内心确信。

(二)抚养类案件特别诉讼程序的构建基础

1.司法辅助力量的建设与介入

由于办案力量有限，抚养类案件的精细化办理，需要借助其他社会力量的参与，以充分发挥各部门的职能作用，形成部门合力，共同找寻“有利于未成年人健康成长”的真实条件。借鉴D市辖区W县家事审判改革的经验做法，抚养类案件程序的构建同样需要司法辅助队伍的配合。司法辅助力量根据分工的不同，分为热心辅助人员团队和专业人员团队。

(1)热心辅助人员团队。借鉴D市W县家事审判改革经验，具体做法是：在政法委的组织下，由法院牵头，组织教育局、妇联、团委、民政局等单位参与的联席会议制度，充分利用各部门在婚姻管理、未成年人教育的资源优势，积极推荐业务熟悉、认真负责、热心青少年工作的人员组成热心辅助人员团队。经过一定任命程序和委托手续之后，可以协助、配合主审法官入村、入社区走访调查，庭前调解、后期帮扶等工作，为矛盾的化解提供资料支持。

(2)专业人员团队。专业人员团队的组建可以借助对口高校及当地团委、妇联的资源，把心理咨询师、社会工作者⑩社会工作者，经济条件允许的法院可以通过政府购买服务的方式，参与到少年审判中。但对于S省D市经济条件落后的部分县市区法院，可以经过协调工作后，先期采用志愿服务的方式，经过试行之后，后期采用专项资金予以保障。纳入司法辅助队伍中来，负责未成年人和法定代理人的心理测评和心理疏导工作⑪关于司法辅助队伍的报酬和激励问题关系到其所提供服务的质量问题，笔者建议采用政府专项资金的形式予以保障。等工作。

2.适当环境下探寻未成年人的真实意愿

由于未成年人出庭接受询问和观察会增加法官的内心确信，法官与未成年人的直接交流和接触应该成为该类案件的常态化机制。但由于在审判庭内，未成年人会受到来自成年人和庭审气氛的压力，不便于准确表达自己意愿。所以应当在法庭之外设置特定独立、气氛温馨的场所，这样可以有助于观察未成年人的跟随意愿和真实生活处境。

四、抚养类案件特别诉讼程序的构建

(一)庭前：调查取证

1.社会调查

“有利于未成年人健康成长”的原则较抽象、模糊，如果缺少客观证据论证，极易造成法官自由裁量权的失衡。社会调查对于了解未成年人父母实际抚养条件具有直接和客观的作用。调查的主要工作内容是主张抚养权、增加抚养费一方的当事人家中、工作单位了解当事人的居住条件、家庭成员、工资收入等抚养条件的指标。社会调查工作因为关涉法官判案的内心确信的形成，责任主体应以法官本人为原则，司法辅助人员为例外。如果该项工作由司法辅助人员承担时，司法辅助人员应当制作客观的社会调查报告，并及时提交给主审法官，经庭审质证后方可作为定案依据。

2.调解

抚养纠纷案件应当先行调解。主审法官通过送达起诉状的时机或者电话问询等方式，告知当事人可以选择诉前调解的方式解决纠纷。当事人未提出诉前调解申请的，不影响调解工作的进行。庭前调解工作可以由法官或者由经过委托的调解人员来承担。经庭前调解达成协议的，调解员应当制作调解协议书，由调解员和双方当事人签字确认。

(二)庭中：开庭审理

1.开庭审理

庭前调解不成的案件，应及时进入庭审阶段。开庭审理该类案件时，应该贯彻以下原则：

(1)不公开审理原则。抚养类案件作为家事案件审判的一个类型，因为涉及未成年人的隐私，不应该公开开庭，法律文书亦不应上网公布。

(2)亲自到庭原则。抚养类案件的当事人，如抚养权纠纷的原告和被告，抚养费纠纷的原告的法定代理人和被告，均应该到庭参加诉讼。一方面，此类案件因为涉及到事实认定，如抚养权纠纷中双方当事人的身心健康状况，工资待遇、工资发放形式等，只有本人到庭，才能准确判断未成年人以后生活的保障条件。另外，主审法官可以通过现场办案、说服教育、释法明理等方式加强庭审教育，如果当事人不到庭，庭审教育便失去了对象和意义。

(3)充分倾听原则。充分倾听对于抚养类纠纷更具有重要意义，在法庭调查阶段，“倾听”、了解未成年人的跟随意愿对于案件事实的认定尤为重要。对于年满十周岁以上的未成年人，为了减轻其心理压力，不宜采用当庭询问方式，而应该由法官陪同下的司法辅助人员、心理咨询师，在温馨场所⑫，询问并制作笔录的方式来了解其的跟随意愿，防止未成年子女受成年人的误导。对于十周岁以下不能用语言表达自己意志的未成年人更应如此。即使抚养权的纠纷无法调解或者调和，这种做法也可以对法院安排探视权提供了参考。

2.法庭教育

鉴于抚养类纠纷多是“斗气”型官司，虽然案件事实和法律关系不算复杂，但是原、被告双方矛盾积怨较深，往往还牵涉到双方老人，如仅是单纯以案办案，往往不能实现“定分止争”的司法功能，甚至使法官本人的职业保障都面临危险。为了有效缓解当事人情绪，避免当事人的怨气波及无辜，法官除了用言语、耐心、感情与当事人沟通外，应当充分运用多媒体技术，通过播放亲情教育片的形式，达到法庭教育的目的。需要说明的是，作为庭审的组成部分，法庭教育应当放在最后陈述阶段结束后当庭进行。

3.心理疏导

心理疏导程序适用于情绪激动、具有心理障碍的当事人或者未成年人。发现存在上述情形时，征询当事人同意后，应启动心理疏导程序。如果随意启动或者当事人拒绝疏导，不仅会适得其反，也是对司法资源的浪费。

心理疏导工作由专业人员团队中的心理咨询师承担，条件允许的法院，可以建立心理咨询专家库，通过可行的激励机制将能与审判业务对接的心理咨询师吸收进案件审判中。心理咨询师于工作结束后，应该在七个工作日向法庭出具《抚养类纠纷心理疏导情况登记表》，作为法庭案件审理和回访帮教的一手材料。

(三)庭后：跟踪回访

抚养类纠纷的诉讼目的决定了跟踪回访帮教工作的重要性。由法官及司法辅助人员每季度进行一次例行回访，并形成书面回访情况记录。如果发现当事人抚养条件和监护状况出现重大变化，法庭应当向当地社区或者居委会、民政部门、公安部门反映或者提出司法建议，以保障涉案未成年人的利益，及时解决纠纷的处理。

(作者单位:平原县人民法院 德州市中级人民法院)

责任编校:陈东强