网络诽谤之刑法规制：困境与出路*

●于阜民 李江分

网络诽谤之刑法规制：困境与出路*

●于阜民 李江分

2006年以来，以互联网媒体为主要工具，诋毁、诽谤他人案件高发频发。由于以往刑事立法的不足，行为人责任承担方式以民事侵权责任为主，刑事责任认定较少。《刑法修正案（九）》第16条的出台，为公民寻求刑法保护提供了可能，但是，当前的刑法规定仍有不完善之处，需要从理念原则、“情节严重”内涵、司法介入条件、程序保障等方面进一步完善网络诽谤的刑法规制。

一、网络诽谤行为的性质特点

（一）网络诽谤行为的实质

网络诽谤虽然具有与传统诽谤形式不同的特点，但其实质仍然是诽谤，网络只是行为人散布诽谤信息的手段和承载空间。尽管网络诽谤行为表现形式、承载介质发生在虚拟的“第二空间”，然其行为性质、法律属性乃至犯罪构成与发生在现实世界中的传统诽谤毫无实质差异。①于冲:《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对—以年来个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期。网络诽谤与传统诽谤的核心区别点在于空间属性不同，传统诽谤的信息载体主要是纸版介质等可感物理载体，而承载网络诽谤信息的载体升级为虚拟的网络存储空间，介质形式的变化并不会引发诽谤行为的性质发生质变，同样还应当以诽谤罪定罪量刑。因为刑法并没有单独规定网络诽谤的构成要件，网络诽谤只是诽谤罪的表现形式之一，不能脱离诽谤罪的构成要件讨论网络诽谤。②张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期。所以，需要特别强调指出的是，传统诽谤行为借助书籍、杂志、报刊、信件等书面形式或者口头形式，网络诽谤借助新型信息媒体，行为性质属性和动机目的完全相同。网络诽谤只是诽谤罪随着社会发展而衍生出的一种新型表现形式，其实质仍然是诽谤罪，不需要另行单独规定专门的“网络诽谤罪”。鉴于此，网络诽谤的处理方式应当从属于诽谤罪，应当遵守“罪责刑相一致”的原则根据其主客观方面确定主体的责任，不能因其形式变化或宽纵或严苛。

（二）网络诽谤行为的性质

我国法律将诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，属于自诉范畴。司法实践中，由于网络本身的虚拟性，被害人遭受网络帖子诽谤之后，以其个人自身的能力很难知晓行为人的现实身份，往往无法找到适格的被告人，进而难以达到自诉案件法院受理的条件。《刑法修正案（九）》根据社会发展和情势变迁需要，增加了第246条第3款的规定，对于自诉人向人民法院提起的网络诽谤诉讼，但因个人能力有限，提供证据确实困难，受案人民法院可以根据具体情况要求公安机关予以协助。此款规定没有改变诽谤罪的在诉讼法上的自诉性质，因为，此款规定只是赋予人民法院和公安机关以“协助”义务，即在被害人自己无法收集、查明、确定嫌疑人身份信息，难以搜集、固定相应的犯罪证据的前提下，可以帮助查明犯罪嫌疑人的身份信息，向互联网经营企业调取有关数据、提取犯罪证据，协助被害人提起自诉。公安司法机关此处提供协助是在被害人“决意”提起自诉但苦于无法锁定犯罪嫌疑人之后，而且公安机关只是协助确定网络中“虚拟人”的现实身份信息，起诉与否决定权仍然归属被害人，显然这与公安机关自己查明案件事实对犯罪嫌疑人提起诉讼的公诉案件和因为“严重危害社会秩序和国家利益”自诉转公诉案件性质完全不同。

（三）网络诽谤行为的特点

2006年以来，恶意利用信息网络实施诽谤的行为高发频发。与传统诽谤形式有所区别，新形式的诽谤借助网络技术，具有传播速度快、行为地虚拟性、侵权手段技术性、侵害主体匿名性与远程性、侵害后果放大性的特点，往往影响范围广、负面危害大。网络技术使侵权行为由传统物理空间扩展至虚拟网络空间，需要刑法规制的范围涉及现实物理空间与虚拟空间组成的“二元空间”，而前者主要是以直接接触式的、传统行为模式为基础，往往是侵权人身份相对明确，很少存在技术性机理干预。就后者而言，主要是以非接触式、虚拟接触式的带有明显技术性特征的侵权行为样态。这种样态以匿名化与虚拟化为主流范式，以实名化与现实化为非主流范式，使侵权人身份不明确，至少难以明确。而且其行为方式受到网络技术机理的强烈干预和限制，匿名性与虚拟化使自己行为受到技术干预，所以责任很难自己承担。同时，行为人往往具有一定的隐蔽性，通过网络昵称、化名、假名发布诽谤信息。被害人由于难以确认犯罪嫌疑人的真实身份、难以固定相关证据，以至于通过法律途径维护自己的权益、追究行为人的法律责任较为困难。

（四）网络诽谤行为的根源

网络诽谤的成因是多维度的。在技术支持层面，网络科技的普及和“二元空间”的形成，以及传播技术的成熟和虚拟化的应用为网络诽谤的形成提供了便捷的渠道。在社会层面，经济的迅猛发展使得社会不同阶层利益群体出现焦虑和心理失衡，不同人群价值观和利益诉求难以融洽妥协，社会矛盾加深；网络空间使原本现实社会中的社会道德自律和舆论谴责的有效性大打折扣，致使出现了“上诉不行就上访，上访不行就上网”的怪象。在当前我国案件众多、司法资源相对匮乏且公力救济时间成本和诉讼成本较高的背景下，借助网络实施的私力救济成为部分人行之有效的选择。在信息网络极度发达的背景下，借助网络实施诽谤的门槛成本和信息传播成本被最大限度地低廉化，任一网络终端既是“发声筒”又是“传声筒”，兼具产生和传播的双重功能。与此相反，针对网络犯罪研发技术侦查手段的高成本和精力投入的缺乏，在海量的网络诽谤行为中只有极低概率的行为人得到应有的法律制裁，处罚的不及时和低概率客观上纵容了网络诽谤行为。

二、网络诽谤刑法规制的现状

（一）刑法规制势微

现行刑法规制网络诽谤的方式主要有三个罪名：一是诽谤罪，主要打击对他人实施的诽谤信息；二是损害商业信誉、商品声誉罪，该罪名制裁对特定单位、特定商品的诽谤言论；三是编造、故意传播虚假恐怖信息罪，该罪名的制裁范围主要限于通过编造、故意传播虚假恐怖信息实施诽谤的行为。考察1996年至2016年百余个网络诽谤典型案例发现，其中绝大多数以承担民事侵权责任告终，例如最高人民法院2016年10月19日发布人民法院依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益典型案例，指出行为人应承担相应的法律责任，而该法律责任仅限于民事侵权责任。刑事案件仅有十余例，即使进入刑事程序，大部分处理结果也以撤诉或者调解、和解结案，判决承担刑事责任的寥寥无几，在一定程度上反映了刑法打击网络诽谤犯罪的无力和不足。

（二）集团性网络诽谤行为规制缺失

通常认为，诽谤言论制造者是诽谤行为的祸端，无疑属于网络诽谤的行为主体，此外一般还包括网络服务提供商以及诽谤言论传播者两类主体，而职业“网络水军”的产生使行为主体的构成成分更加扑朔迷离。相比于个人实施的网络诽谤，“网络水军”发挥主导作用，精心策划实施的诽谤行为，因主体内部组织分工严密，精细化程度高，不乏大量技术人员，往往能够根据客户需求制定专门的舆论引导方案，借助QQ群等方式组织成员、分工合作，通过密集发帖、反复刷帖等方式传播诽谤言论，败坏他人名誉的目的更容易实现，危害后果更大。“网络水军”涌入网络，使得网络诽谤的行为人数量陡增，浪费社会资源的同时导致网络诽谤负面影响放大化。“网络水军”散布诽谤信息、集中攻击受害人的行为危害性远非个人诽谤行为所能比及，而现行刑法在对于此类行为的规制方面却存在严重缺失。

（三）诽谤罪“情节严重”的标准值得商榷

2013年“两高”司法解释第2条对“情节严重”做列举式规定，一定程度上明晰了“情节严重”的内涵，具有进步性。但是第一项规定的诽谤信息被点击、浏览5000次标准有失合理，存在“以形式标准替代实质标准”之虞。笔者认为，诽谤的后果应当是使受害人名誉受损、社会评价降低，作为网络用户在单纯浏览诽谤信息时并不会立即内心确信并对其产生负面评价。如果认为“转发”是因为内心对诽谤信息稍有信服而实施，那么“浏览”很可能是“无意”之举，以此作为入罪标准其合理性存在质疑。

（四）公安司法机关的管控法律供给不足

2008年“韩兴昌诽谤案”中公安司法机关积极采取措施，进行了有力的回应，充分表明我国司法机关打击网络诽谤案件的坚决态度和治理的决心；然而在“艾滋女闫德利案”中，公安机关却被社会公众指责为不作为，在舆论的压力之下公安机关才以“传播淫秽物品罪”为由介入并破获案件。对比发现，司法实务部门面对网络诽谤案件时，由于没有明确介入与否的标准，其处境往往很难堪。究其原因，是由于法律规范中针对“严重危害社会秩序和国家利益”界定不明晰。当前，只有公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对此进行了规定，但是该解释由公安部做出，对于司法机关则不具有约束力。

（五）诽谤罪的存在受到质疑

近几年，国内出现了严格限缩诽谤罪成立范围甚至诽谤行为无罪化的主张。周光权教授主张废除诽谤罪，理由是，诽谤的核心问题为公民之间的人身关系侵权纠纷，本质上是民事侵权问题，属于《侵权责任法》的调整范围，建议修订刑法，将诽谤剥离刑法，对该类案件以民事纠纷论处。另有学者也认为出于表达自由保护和民主政治建设的需要，我国刑法应该对诽谤行为除罪化。如前所述，网络诽谤作为诽谤罪的一种具体表现形式，如果诽谤罪面临去罪化的境遇，网络诽谤罪最终也会随之消失。

三、完善网络诽谤刑法规制的路径

（一）域外刑法规制的经验考察

在互联网日益普及、计算机指数式增长以及传统犯罪网络异化的背景下，网络的无国界性导致网络诽谤已经不仅仅是某一国家要面对和解决的棘手问题，而已经上升为人类社会共同面临、关注和需要解决的国际性问题。美国、日本、韩国等国在处理这一问题时，积累了一定的经验。

1.以德国为代表的大陆法系国家：严厉的防控模式。

德国作为大陆法系国家的代表，针对网络诽谤犯罪制定了成熟的成文法规范，形成了完善的规则体系。根据承担举证责任不同主体的标准将诽谤罪区分为不能证明为真实和明知为不真实的犯罪③分别对应于《德国刑法典》第186、187条。，将诋毁政界人士作为加重处罚的条件，甚至予以单独法律规定。根据德国的治理经验，结合本国发生无法忍受网络诽谤自杀案件④韩国明星崔真实因不堪网络谣言而自杀，这一事件在韩国引起了极大轰动。的社会现实，韩国针对网络诽谤犯罪采取了加大惩处力度的强硬态度，一系列的措施例如网络聊天诽谤入罪化、网络游戏诽谤纳入刑法打击半径范围、出台专门的网络诽谤立法、推行网络实名制等措施体现了韩国面对网络诽谤的强硬态度和严厉惩治的决心。

2.以美国为代表的英美法系国家：整体趋向缓和的防控模式

美国被认为是崇尚言论自由的民主国家，因此网络言论的限制也是非常谨慎，尤其是宪法第一修正案出台之后，言论自由保护度达到极限。由于在认定网络诽谤犯罪时采取了谦慎的态度，以至于在很长时间内鲜有法院判决网络诽谤的案例。在网络发源地的国度里，网络诽谤的问题在10多年前就已初现端倪，而美国应对网络诽谤采取的方式不是犯罪化入刑，而是课以严厉的民事责任予以制裁。诽谤罪非犯罪化的处理方式肇始于《模范刑法典》，继法典将诽谤罪剔除犯罪体系之后，司法实务中的诽谤罪除罪化运动也相继展开。其中最著名的判例应当是New York Times Co.V.Sullivan，美国联邦最高法院初次确立了“实际恶意”（actual malice）原则，即行为人未经查实，在相信他人错误陈述内容为真的前提下发布的不实言论，不应当受诽谤诉讼之累。⑤[美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度:纽约时报诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第186页。但是处理网络欺凌以及群体性诽谤等可能严重破坏社会秩序的特定情形，依然保留、采用刑事制裁的方式。目前为止，美国不再将诽谤犯罪化处理，但是为保护未成年人，以此类特殊群体为受害人实施的网络诽谤行为依然要面临严厉的刑罚，在一定程度上有力地遏制了该类犯罪的高发趋势并取得了良好的效果。

（二）完善网络诽谤立法

鉴于目前网络诽谤问题愈发严重的趋势，我国应当考察借鉴域外处理经验，充分认识利用网络实施的诽谤犯罪在惩治和防控问题方面的特殊性，把握后发优势，结合网络诽谤行为的共性与个性，以及现实社会中网络诽谤的实际情况和本国特点，构建以正确的司法理念为统领、以明确的原则和法律规范为内容、以合理的诉讼程序为保障的网络诽谤犯罪防控体系。现阶段，将严重诽谤行为非罪化、废除诽谤罪的主张较难实现，但是一个较为可行的办法是类比死刑“保留但是少用、慎用”适用规则的态度，可以严格限制诽谤罪的成立条件，明确该罪的内涵和外延范围，防止公权力膨胀而过多干涉言论自由的私权利。具体而言,要把握好以下两点∶一是坚持法律保留和比例原则。诽谤规制法律具有双重性，既是保护名誉权的法，也是限制言论自由的法，所以对于言论表达自由这一宪法赋予公民的基本权利进行限制应当符合法律保留原则和比例原则，这是西方国家诽谤法治建设的基本经验。我国加入和签署的《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》中也都存在相关的内容规定，对于公民言论自由的限制应当遵守法律保留原则和比例原则，即有且只有法律才可以限制公民的言论自由；当且仅当符合对该言论的限制对于民主社会发展而言是必要的，没有其他更合适的限制手段；以及保护名誉所获收益远远超过对言论自由限制的损害这三个条件时，对言论自由的限制才是正当的。二是完善“情节严重”的标准。确立诽谤罪“情节严重”的标准时，应当充分考虑、把握实质标准，避免出现“重形式轻实质”的偏颇。在解释、认定“情节严重”时应当以网民对诽谤信息内心信服为前提，因为，只有这样才会产生诽谤的后果，使受害人人格名誉受损，社会评价度降低。损害后果受三个变量的影响：言论的诽谤度、传播面、传播受众信服度，因此，建议修改司法解释，删除“点击、浏览标准”，保留“转发标准”，增加“有效评论标准”，即通过网友的有效评论数来确定网友对诽谤信息的信服度进而判定该网络诽谤信息的危害性是否符合“情节严重”标准。如此，只需搜集诽谤信息有效评论数即可，简便易行、成本低廉，不但不会降低可操作性，反而会提升标准的科学性。

（三）改进网络诽谤司法

一是坚持能动性与谦抑性相结合。司法机关针对“网络水军”等集团侵权行为时，对组织者和积极参加者应当充分发挥司法能动性予以制裁。但是，针对单个公民的网络诽谤行为，在认定网络诽谤罪和量刑时则应当把握“宜宽不宜严”的标准。在网络发展过程中异化形成的网络公关公司往往具有雄厚的经济实力、严密的组织结构、详备的操作步骤，通过雇佣网络水军密集发帖、集中炒作、精心发酵等形式实施高度发达形态的网络诽谤行为，其行为模式已经从单人性“网络诽谤1.0”升级换代成为群体性“网络诽谤2.0”，危害后果也是远远超出人们的想象，个人网络诽谤的负面影响在这里被尽可能放大，从而产生网络公关公司企图达到的“1+1〉2”效果。鉴于集团性网络诽谤行为的严重社会危害性，该类案件应当成为今后司法机关重点打击的对象，防止网络言论在背离正途的路上渐行渐远，为网民出于真实意愿的言论表达营造良好的网络环境。对于公民针对国家公职人员的“网络诽谤”行为不应过多干涉。网络监督对于反腐工作可谓功不可没，“表哥”、“天价烟”、“房妹”事件中贪腐官员的落马都归功于网络监督的力量。对于网上关于公职人员的监督和批评建议，司法机关应慎重处理，不应盲目定性为“网络诽谤”，关于这点可以借鉴美国的实际恶意原则辅以作为判断标准，即使网络言论对于国家公职人员的“政治性言论”批评严苛甚至与事实有所出入，如果无法证明行为人主观上具备恶意中伤、诽谤造谣的故意，就应当无罪化处理。除非“爆料者”明知公职人员不存在侵害公共利益的行为而捏造相应的事实或者对基本事实不清就传播不实陈述和评论，目的是使公职人员声誉受损，这样才可以认定行为人确实侵犯了公职人员的名誉权。二是坚持正当程序。建议借鉴美国模式，《刑法修正案（九）》第16条新增条款的具体配套实施中，增设前置程序，保护涉嫌网络诽谤犯罪的嫌疑人信息不被随便泄露。具体而言，首先由自诉人向人民法院提起以网络用户为被告人的自诉；其次，自诉人向法院提供该网络用户确实存在诽谤罪犯罪成立要件要求的证据材料；第三，网络服务提供商根据法院开庭通知向涉嫌网络诽谤罪的用户发出应诉通知；最后，如用户在开庭前三日未予应答，网络服务提供商根据法院的命令公开网络用户的真实个人信息。这样的前置程序可以有效避免涉嫌诽谤罪网络用户的个人信息被随意披露和“人肉搜索”事件的发生率。

（作者单位：青岛海洋大学）

责任编校：李召亮

*本文为2016年教育部人文社会科学重点研究基地中国海洋大学海洋发展研究院自设项目《海上司法维权与涉外刑事法体系完善研究》（2016JDZS01）之阶段性成果，受项目基金资助。