中国共同犯罪立法模式的归属与选择*——“双层递进式”共犯立法模式的提倡

柳忠卫

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

中国共同犯罪立法模式的归属与选择*
——“双层递进式”共犯立法模式的提倡

柳忠卫

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

当今世界各国关于共同犯罪的立法可以归结为统一制正犯立法模式与区分制共犯立法模式两大类型。中国共同犯罪立法模式在解释论上应当归属于统一制正犯立法模式。相比较而言，区分制共犯立法模式具有更大的优越性，与中国现行共同犯罪理论与实践也具有更多的共通性，因而，从应然的角度看，中国应当采用区分制共犯立法模式。在传统区分制立法模式下，由于正犯承载着定罪与量刑的双重功能，出现了“正犯理论的实质化”倾向，这种倾向暗含着破坏刑事法治的风险，因而在立法论上应当采用“双层递进式”共犯立法模式。“双层递进式”共犯立法模式根据分工分类将共犯区分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，根据作用分类将共犯区分为主犯和从犯；分工分类解决犯罪参与人的定罪问题，作用分类解决犯罪参与人的量刑问题，分工分类与作用分类的结合很好的解决了犯罪参与人刑事责任的有无及其程度问题。在“双层递进式”立法模式下，可以根据犯罪事实支配理论来区分主犯与从犯。

统一制正犯立法模式 区分制共犯立法模式 “双层递进式”共犯立法模式 犯罪事实支配理论

引言

各国刑法规定共同犯罪主要是为了解决两个问题：一是在参与犯罪行为的人当中，哪些行为人是应当或者值得刑罚处罚的；二是对应当或者值得处罚的参与人进行处罚的程度或者力度如何，奥地利学者奇纳甫菲尔将这两个问题概括为“共动二重性”[1]P17-18。从刑事政策的角度考察，上述问题可以还原为以下两个问题：一是刑法对共同犯罪参与人的处罚范围；二是对纳入处罚范围的参与人量刑的轻重。学界目前一般将各国关于共同犯罪的立法规定概括为两种模式，即统一制正犯体系和区分制(共犯)体系，这两种体系对参与人处罚的范围与量刑的轻重有很大的不同，从刑事政策的合目的性角度考察，哪种模式的处罚范围与处罚程度更为合理，是值得探讨的问题。共同犯罪立法模式是共同犯罪理论与司法实践的基础，共同犯罪理论可以说是对立法模式进行解释的理论，司法实践中对犯罪参与人定罪与量刑都必须以共同犯罪的立法为基础，因此，共同犯罪立法模式问题可以说是共同犯罪的本源性问题，它确定了共同犯罪的理论走向和司法实践的立法根据。近年来，中国刑法学界在共同犯罪立法模式的归属与选择问题上进行了激烈的讨论，但目前尚未达成共识。本文拟在前期讨论的基础上对中国共同犯罪立法模式的归属、选择与建构抒一孔之见，以求教于学界同仁。

一、中国共同犯罪立法模式的实然归属

(一)学界关于中国共同犯罪立法模式的观点分歧

中国现行《刑法》第25条规定了共同犯罪的概念，第26—29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的概念及处罚原则。关于中国刑法中共同犯罪立法模式的归属，学界有两种观点，一种观点认为，中国共同犯罪立法模式属于统一制正犯立法模式，①理由是：第一，在我国现行刑法上，并不存在一个作为区分制共犯体系核心的“正犯”概念。即使承认我国刑法上存在正犯与共犯的区分，区分的意义也完全不同于区分制共犯体系之下的正犯与共犯的区分。我国刑法中的正犯与共犯在价值上没有任何差异，二者的不法内涵是等价的，而在区分制共犯体系下，正犯是犯罪的核心，共犯不过是犯罪的边缘，正犯和共犯在价值和不法内涵上存在根本差异。[2]P243-244第二，我国的共犯制度虽然也有共犯分类，但并不是根据行为类型划分，而主要根据共犯人在共犯中所起的作用划分，而且不讲求非实行行为对实行行为的从属性，不强调共犯的从属性。[3]第三，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的犯罪构成客观方面的实行行为，而不是说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无一一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也可能是主犯。可见，我国刑法理论中的正犯与德日刑法上的正犯有着本质的区别。[4]P148而另一种观点则认为，中国共同犯罪立法模式属于区分制共犯立法模式，②理由是：[5]第一，我国《刑法》第29条第1款类型性作了“教唆他人犯罪的，是教唆犯”的规定，这就要求必须在理论和实践上准确地界分教唆犯与正犯之间的界限。第二，关于正犯，一般认为是由刑法分则规定的基本犯罪类型。对于起主要作用的正犯，根据《刑法》第26条第4款的规定，应当按照其参与的全部罪行处罚。对于起次要作用或者辅助作用的正犯，根据《刑法》第27条第2款的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。第三，我国刑法特别规定了组织犯这一参与人类型。具体来说，《刑法》第26条第1款的规定就属于以分工为标准类型性对犯罪集团中的组织犯所作的立法，《刑法》第26条第4款可以理解为是对普通犯罪中的组织犯所作的规定。第四，我国现行刑法虽未对帮助犯作出明确规定，但在学理上我们完全可以根据“分工分类”的标准推导出帮助犯这一参与类型，即帮助正犯的，是帮助犯。

(二)中国共同犯罪立法模式应当归属于统一制正犯立法模式

本文认为，中国共同犯罪立法模式属于统一制正犯立法模式，理由是：

第一，统一制正犯体系的核心特征是在构成要件层面放弃正犯与共犯的区分，区分制共犯体系的核心特征是在构成要件层面根据行为样态将犯罪参与者区分为正犯与共犯，而中国《刑法》第25条仅规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，没有根据行为样态区分正犯与共犯，这与德日等国家的区分制共犯体系有着质的差异，但与意大利③、巴西等国形式的统一正犯体系有着极大的相似性。④根据中国《刑法》第25条，无论是实行行为、教唆行为还是帮助行为，都是犯罪行为，不看重各种行为性质之间的差异，各行为人都参与了犯罪，都是犯罪行为人。[6]P196-197至于其参与的行为形态是正犯还是共犯，是教唆行为还是帮助行为，对于其是否构成犯罪或者能否成为犯罪人不具有重要意义，因而没有必要加以区分，这与区分制共犯立法模式有着根本的区别。[7]

第二，在区分制共犯体系中，正犯是定罪的中心，共犯从属于正犯，正犯与共犯不法的内涵与价值有着质的差别；在统一制正犯体系中，对犯罪事实进行加功的所有参与人的行为，其不法内涵具有同等价值(同等对待原则)。中国刑法根本没有规定正犯的概念，与之相对应的是共犯对正犯的从属性无从谈起，共犯行为是否构成犯罪不取决于正犯行为，而是由其自身的主客观条件决定，这与区分制共犯体系相去甚远，却与统一制正犯体系有着内在的契合性。

第三，在区分制共犯立法模式中，正犯不仅是定罪的中心，而且是量刑的中心，正犯的法定刑是共犯刑罚适用的基准，对共犯要比照正犯从轻或者减轻处罚。统一制正犯立法模式认为所有参与行为对法益侵害结果的惹起具有同等价值，因而对所有犯罪参与者适用同一的法定刑。中国刑法对各共同犯罪人适用相同的法定刑，不存在正犯与共犯适用不同的法定刑的问题，也不存在共犯比照正犯从轻或者减轻处罚的问题。因而在法定刑的适用上中国共同犯罪立法模式也与区分制共犯立法模式相去甚远，而与统一正犯制立法模式具有天然的亲近性。

第四，中国《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”认为中国刑法共同犯罪立法模式属于区分制共犯立法模式的学者认为，由于刑事立法类型性规定了教唆犯，这就要求必须在理论上和实践上准确界分教唆犯和正犯之间的界限。[5]本文认为，不能因为刑事立法规定了教唆行为，就认为中国的共同犯罪立法模式属于区分制共犯体系，理由是：首先，区分制共犯体系下教唆犯是与正犯相对应的概念，其定罪与量刑皆以正犯为依托，而中国刑事立法没有规定正犯的概念，在立法上就没有与教唆犯相对应的正犯，因而教唆犯的规定就成了无根之木，根本无法发挥区分制共犯体系下教唆犯这一概念的应有功能。其次，区分制共犯体系下规定正犯、教唆犯、帮助犯等行为样态的目的首先是为了解决定罪问题，其次才是量刑问题，而中国刑法规定教唆犯的目的与定罪毫无关联，主要是为了解决量刑问题，有学者甚至认为中国刑法关于教唆犯的规定是一种特殊的法定量刑情节，[8]这应当是对中国刑法中教唆犯的功能的准确定位。再次，中国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这明确表明了统一正犯立法模式下共犯独立性的立场，而区分制共犯立法模式则秉持共犯从属性的立场，在正犯未着手实行犯罪的情况下，不处罚共犯(包括教唆犯和帮助犯)的未遂。最后，《意大利刑法典》第115条⑤和《奥地利刑法典》第33条⑥都有教唆行为或者教唆犯的规定，但这两个国家的共犯立法被学界公认为是统一制正犯立法模式的典型范例，因此，以某国的刑法典规定了教唆犯或者教唆行为为根据论定其共犯立法模式属于区分制共犯模式是不恰当的。从规范的角度看，中国刑法关于教唆犯的规定实际上是一种注意规定而非法律拟制，目的是提醒司法者不要将所有的教唆犯都作为从犯处理。

第五，中国刑法没有规定帮助犯的概念，认为中国刑法共同犯罪立法模式属于区分制共犯立法模式的学者认为，在学理上可以根据“分工分类”的标准推导出帮助犯这一参与类型，[5]本文不同意这种观点。本文认为，判断一国共同犯罪立法模式的唯一根据就是该国刑事立法的规定，对刑事立法的规定可以有不同的解释，但对于刑法没有规定的内容不可以通过学理解释的方式强加进去，否则就会混淆学术研究与立法实践的功能，既影响立法机关的权威，又误导学术研究的方向。而这与中国刑法理论在共同犯罪问题上所一贯坚持的区分制立场相矛盾。

二、中国共同犯罪立法模式的应然选择

由于统一制正犯立法模式与区分制共犯立法模式各自具有自己的优势与特色，因而在关于共同犯罪立法模式的选择上，中国刑法学界明显分成两大阵营：一派主张统一制正犯立法模式，⑦另一派则支持区分制共犯立法模式。⑧本文认为，从应然的角度，中国共同犯罪的刑事立法应当选择区分制共犯立法模式，具体论证如下：⑨

(一)区分制共犯立法模式是刑法类型化思维的立法表现

自贝林的构成要件理论提出以来，“类型化”便成为刑法立法所孜孜以求的目标，时至今日，“刑法类型化”不仅是一种成熟的立法技术，更是一种科学的刑法思维方法。⑩刑法类型化以理性预期和一般正义为理论根基，并具有使刑法体系化、效率化和安定化的机能。[9]刑法立法的过程本身就是一个类型化的过程，立法者对形形色色的具有重要刑法意义的生活事实进行提炼、归纳，然后概括、抽象为相应的行为类型，最后表达成刑法规范。正如考夫曼所指出的，立法者的任务便是去描述各种“类型”，而立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握“类型”。[10]P115正犯与共犯的区分是类型化立法技术在共犯领域的具体运用，也是刑法类型化思维在共犯领域的体现，具有正当性与合理性。从类型化的角度看，正犯与共犯区分的正当合理性体现在以下两方面：其一，正犯与共犯的区分是对生活事实的真实反映与高度概括。刑法类型来源于生活事实，立法者不可以脱离生活事实凭空捏造刑法类型；同时，刑法类型也不是对生活事实原封不动的模拟，它包含了立法者的创造性劳动和主观性构建。[9]作为一种犯罪参与形态，实行犯、教唆犯、帮助犯与其他参与形态一样，是现实生活中客观存在的生活事实。但正犯与共犯的区分不仅是生活事实的客观反映，更是立法者的主观性创造。在当代，区分制共犯立法模式也获得了刑法理论与刑事立法的高度认可，替德曼认为，三分法(即区分制共犯立法模式)是欧洲传统的共同财富，根据法治国(行为构成有约束力)的观点来看，是值得优先考虑的；在欧洲法与国际刑法中，区分制共犯立法模式也得到了广泛的承认。[11]P9由此可见，刑事立法上正犯与共犯的对立与区分是“缓慢的和不稳定的历史发展的结果”，[12]P357是立法者对生活事实高度抽象后类型化的结晶，科学、全面地反映了应受刑罚处罚的犯罪参与行为的共性与本质，其凝聚了数代法律人的智慧和劳动，不容轻易否定。其二，正犯与共犯的区分科学界定了犯罪参与行为的违法类型。立法者在发现与创立共犯违法类型时应当考虑的最重要的因素有二：一是犯罪参与行为的全面性，即违法类型应当尽可能地包括所有犯罪参与行为；二是犯罪参与行为不法价值的大小，即违法类型应当精确反映犯罪参与行为对法益侵害或者危险性的程度。区分制共犯立法模式首先以实行行为为标准将犯罪参与行为区分为正犯行为(实行行为)与共犯行为(非实行行为)，这种分类方法囊括了所有可罚的犯罪参与行为，没有遗漏。在此前提下，又根据行为对法益侵害或者危险性的程度将犯罪参与行为区分为实行行为、教唆行为和帮助行为。实行行为是直接实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的行为，对法益导致了直接侵害或者危险，其具有最高的不法价值，因而应当直接根据刑法分则的规定进行处罚。教唆行为虽然不是直接实施侵害法益或者对法益造成危险的行为，但如果没有教唆行为，就不可能产生直接侵害法益或者对法益造成危险的实行行为，因而在大多数情况下其不法价值与实行行为相同，因而应当处以与正犯相同的刑罚。帮助行为也不是直接分割法益或者对法益造成危险的行为，帮助行为不决定法益侵害或者危险行为的有无，只是对其能否顺利完成产生影响，因而其不法价值要低于实行行为，因而要比照正犯行为减轻处罚。这种分类方法的优点是清晰地界分了违法行为的不法程度(价值)，但不足之处在于无法概括所有的犯罪参与行为，如组织行为、共谋行为、单方参与行为等等。但刑事立法对违法类型规定的无法周延性可以说是刑法类型化必须承担的后果，因为根据任何一种标准设定具体的共犯违法类型都可能无法概括所有犯罪参与行为，这也是刑法规范的明确性与模糊性相互冲突的必然结果。由此可见，刑法类型化在功能和范围上存在的局限性和有限性，因而需要对类型化的疏漏进行补足，以保持刑事法网的严密性。对刑法类型化疏漏补足的途径主要有两个：一是通过刑事立法增加新的违法类型，二是通过刑法解释扩张基本违法类型的适用范围。由于通过立法增加违法类型程序复杂且成本高昂，因而通过刑法解释补充类型化的不足便成为常用且有效的方法。在坚守罪刑法定主义的前提下，运用各种解释方法，将正犯或者共犯的违法类型扩张适用于各种非典型性的犯罪参与行为是德日等国的通常做法，犯罪事实支配理论、共谋共同正犯理论、片面共犯理论等都是为了解释非典型性犯罪参与行为可罚性的理论，这些理论不仅为司法实践处理非典型性犯罪参与行为提供了正当性的根据，而且为刑法学共犯理论的发展提供了广阔的空间，因而通过刑法解释的方法封堵刑法类型化疏漏的做法值得坚守与借鉴。

(二)区分制共犯立法模式有利于刑法总则与分则的协调统一

(三)区分制共犯立法模式与中国犯罪构成体系改革的方向相契合

目前，中国刑法学界关于犯罪构成体系改革方向的论争形成了两种针锋相对的观点：一种观点认为应当坚持传统的四要件体系，只要对其进行适当修补即可；[15]另一种观点则认为中国现行的犯罪构成体系存在重大缺陷，应当以违法与责任为支柱重构中国的犯罪构成体系，[16]也就是以德日阶层性的犯罪构成体系替代现行的四要件的犯罪构成体系。限于本文主旨，本文在此无法对两种观点的合理性进行评说与论证，但本文认为，中国传统的四要件的犯罪构成体系由于其固有的无法弥补的缺陷而无法承载准确地评价犯罪的功能，以违法与责任为支柱的现代犯罪构成体系取代传统的四要件的犯罪构成体系乃大势所趋。犯罪构成体系的转换必然引起一系列刑法制度的改革，区分制共犯立法模式与现行犯罪构成体系改革的方向具有高度的一致性，主要表现在：(1)阶层性犯罪概念的重合性。以违法与责任为支柱的犯罪构成体系是一种阶层性犯罪构成体系，在这种阶层性的犯罪构成体系中，犯罪是指符合构成要件的、违法且有责的行为。基于阶层性的犯罪判断顺序，对于“犯罪”也可以做阶层性的相对理解：[17]即构成要件符合性意义上的“犯罪”、违法性意义上的“犯罪”与有责性意义上的犯罪。与此相适应，对于共同犯罪也可以做阶层性的相对理解：即构成要件意义上的共同“犯罪”、违法性意义上的共同“犯罪”与有责性意义上的共同犯罪。对共同犯罪中的“犯罪”做阶层性的相对理解，既与“共同犯罪是违法形态”的现代共同犯罪理论相吻合，也可以合理地解决共同犯罪中的罪名同一性问题、有责任能力者与无责任能力者共同实施“犯罪”的问题以及共犯与身份问题。(2)违法与责任关系的同步性。在阶层性犯罪构成体系中，违法与责任既是犯罪构成的两大支柱，又分别属于不同的范畴。违法为刑罚提供事实根据，对违法性的判断属于客观的、一般的判断，其标准是行为是否对法益造成侵害或者危险；责任为刑罚提供主观根据，对责任的判断属于主观的、个别的判断，其标准是行为人是否认识或者可能认识自己行为的违法结果。[17]在违法与责任的关系上，区分制共犯立法模式主张“违法连带、责任个别”原则，即正犯具备违法性是共犯成立的前提，共犯关系的成立只需正犯具备构成要件符合性与违法性即可，而以主观责任为核心内容的责任判断只能专属于行为人，而不能从属于任何其他行为人。[18]因此，区分制共犯立法模式对共犯关系的认定是建立在违法与罪责区分的基础上的：对共犯而言，正犯行为具有将共犯行为和法益侵害相联系的机能，正犯必须惹起能够为共犯的法益侵害提供基础的法益侵害，正犯的结果无价值是共犯成立的必要条件，[1]P235因而违法是连带的；同时，各行为人都是基于自己的自由意志参与犯罪行为，根据现代刑法的责任主义原则，对各行为人责任的有无及程度必须单独、个别的判断，因而责任是个别的。区分制共犯立法模式下“违法连带、责任个别”的共犯关系认定原则实际上是阶层性犯罪构成体系在共犯领域的展开，以正犯的违法性为核心认定共犯关系完全符合阶层性犯罪构成原理，在共犯关系确定后对各行为人的责任进行单独、个别的判断也与责任主义完全吻合。因此，区分制共犯立法模式与阶层性犯罪构成体系在犯罪认定的内在结构上具有高度的同一性，采用区分制共犯立法模式符合中国犯罪构成体系改革的方向。

三、“双层递进式”共犯立法模式的提倡与建构

(一)“双层递进式”共犯立法模式的涵义

“双层递进式”共犯立法模式的内容和结构在国内刑法学界最先由陈兴良教授在其专著《共同犯罪论》中提出，但陈兴良教授当时并未对这种立法模式予以命名。后来的学者在提到这一立法模式时有的称为“二元立法结构”，[19]有的称为“双层递进式分类模式”，[20]本文认为，共犯分类是共犯立法的核心，共犯分类的定罪机能和量刑机能可以说涵盖了共犯立法的基本功能。共犯分类不仅仅是一个共同犯罪人的分类问题，在更高的层次上这其实就是一个立法模式问题。因此，本文在李志坚先生的基础上将这种立法模式称为“双层递进式”共犯立法模式。“双层递进式”共犯立法模式的涵义是：首先根据分工分类法将共犯分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯；其次根据作用分类法将共犯分为主犯和从犯。[21]P538-539“双层”是指在形式上对共犯的分类根据分工和作用两个标准分层进行，“递进”是指在机能上分工分类解决犯罪参与人的定罪问题，作用分类解决犯罪参与人的量刑问题。在共犯的认定中按照定罪在先、量刑在后的逻辑顺序，先根据犯罪参与人在共同犯罪中的分工将其分别认定为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，以解决其行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的问题；然后再根据其在共同犯罪中的作用将其区分为主犯和从犯，以解决其刑事责任的轻重问题。分工分类与作用分类的结合可以比较合理地解决犯罪参与人刑事责任的有无及其程度问题。

(二)“双层递进式”共犯立法模式的优越性

与传统的区分制共犯立法模式和我国现行共犯立法模式相比，“双层递进式”共犯立法模式具有更大的优越性，表现在：

第一，“双层递进式”共犯立法模式合理限定了正犯的功能

“双层递进式”共犯立法模式采用限制的正犯概念，认为正犯就是实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为的人，正犯包括单独正犯、间接正犯与共同正犯，正犯与实行犯具有同等涵义。之所以对正犯概念进行限制解释，是因为在传统区分制共犯立法模式下，正犯理论出现了实质化的倾向，[22]不仅直接或者间接实施构成要件行为的人是正犯，而且实施组织行为、帮助行为的人也可以成为正犯，由此导致了正犯与共犯区分的混乱，也使得传统区分制共犯立法模式下的共犯理论愈加绝望与黑暗！造成这种现象的根源在于传统区分制立法模式下正犯功能的错位：在传统区分制共犯立法模式下，正犯是整个共同犯罪的核心，正犯不仅承载着定罪功能，而且要担负着量刑功能，对于在共同犯罪中起到了重要作用但没有实施实行行为的犯罪参与人如果不认定为正犯，则可能按照共犯处罚，而共犯则要比照正犯从轻或者减轻处罚，从而导致量刑的失衡，违反罪责刑相适应的刑法基本原则。基于刑事政策的合理性与量刑均衡的需要，以德国和日本为代表的采用传统区分制共犯立法模式的国家在理论与实务上逐渐突破实行行为的边界而对正犯进行实质化的解释：没有实施实行行为但支配了犯罪事实或者对违法结果的发生发挥了重要作用的人也可以成为正犯；反之，虽然实施了实行行为但对不法事实缺乏支配力或者对违法结果作用较小的人也可以成为共犯，[5]德国刑法中的“犯罪事实支配理论”与日本刑法中的“重要作用说”就是正犯理论客观实质化的典型代表。但在定罪层面上正犯理论的客观实质化是一种危险的倾向：它以牺牲构成要件的定型性为代价，在正犯与共犯的区分上采用功利性标准，以牺牲定罪的公正性来换取量刑的公正性，以刑事政策的片面合理性来替代刑法的全面规范性，蕴含着破坏刑法的安定性与现代刑事法治原则的危险。“双层递进式”共犯立法模式将正犯限定为实行犯，正犯概念仅具有定罪功能但不承担量刑功能，实现了正犯概念的纯化与功能的单一化，合理解决了传统区分制共犯立法模式下正犯功能的错位与正犯概念的泛化问题。

第二，“双层递进式”共犯立法模式科学地解决了共犯立法中定罪机能与量刑机能的矛盾与冲突

无论是传统的区分制共犯立法模式还是中国现行的共犯立法模式，都无法很好地处理定罪机能与量刑机能的关系：传统的区分制共犯立法模式定罪机能强大而量刑功能薄弱，由此导致了“正犯主犯化”的倾向；中国现行的共犯立法模式量刑机能强大而定罪机能薄弱，由此导致了“主犯正犯化”的倾向。“双层递进式”共犯立法模式通过将犯罪参与人区分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，科学、全面地划定了违法行为的类型，合理地解决了犯罪参与人的定罪问题；在此基础上再根据犯罪参与人在共同犯罪中的作用将其区分为主犯和从犯，并根据主犯从重、从犯从轻的原则量定刑罚，合理地解决了犯罪参与人的量刑问题。与传统的区分制共犯立法模式和中国现行的共犯立法模式相比，“双层递进式”共犯立法模式最突出的优点在于其将犯罪参与人的定罪与量刑分开评价：在定罪时以行为样态为根据、以实行行为为核心，实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为的人是实行犯，其他犯罪参与人根据其行为样态分别认定为组织犯、教唆犯或者帮助犯；在量刑时以犯罪参与人在共同犯罪中的作用为根据，在共同犯罪中发挥了主要或者重要作用的人是主犯，其他的人是从犯。在“双层递进式”共犯立法模式下，正犯与主犯不具有必然的对应关系：正犯可以是主犯，也可以是从犯；共犯与从犯也没有必然的对应关系：共犯可以是从犯，也可以是主犯。如此一来，既消解了区分制共犯立法模式下“正犯主犯化”的弊端，又解决了我国共犯立法模式下“主犯正犯化”的问题。

第三，“双层递进式”共犯立法模式合理消解了我国共犯立法中共犯分类的逻辑冲突

我国共犯立法采用分工分类与作用分类相结合的方法，将共犯区分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，立法者的本意是兼采两种分类方法的优点，既解决共犯的定罪问题，又解决共犯的量刑问题，但这种分类方法却违反了相关的逻辑规则，形成了一系列的逻辑冲突：[8]首先，这种分类方法违反了逻辑划分中子项必须不相容的逻辑规则。而我国刑法中的共犯分类在主犯、从犯与教唆犯、胁从犯之间却可能存在一种包容关系，如主犯可能同时也是教唆犯，而从犯可能同时又是胁从犯。其次，这种分类方法违反了母项必须等于子项之和的逻辑规则。而我国刑法中的共犯分类中母项可能小于子项之和，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯之和可能大于实际存在的共同犯罪中人，因为主犯与教唆犯、从犯与胁从犯之间可能存在包容关系。最后，这种分类方法违反了子项必须是同一层次概念的逻辑规则。而我国刑法中的共犯分类子项却并非是同一层次的概念，如主犯可以进一步划分为实行犯、组织犯、教唆犯等。“双层递进式”共犯立法模式可以消解我国现行共犯分类的逻辑冲突。首先，“双层递进式”共犯立法模式中每个层次的子项之间不存在包容关系。定罪层面的组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯之间在逻辑上不具有相容性，量刑层面的主犯、从犯之间在逻辑上也不具有相容性。其次，“双层递进式”立法模式中每个层次的子项之和都与母项相等。在定罪层面，根据行为样态将共犯人划分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，这四类行为人的总和与共同犯罪参与人在数量上完全相等，没有例外；在量刑层面，根据作用标准将行为人划分为主犯与从犯，这两类行为人与共同犯罪参与人在数量上也是完全等同的。最后，“双层递进式”共犯立法模式两个层次的共犯之间可能会有包容或者交叉，但这并不违反逻辑规则。在“双层递进式”共犯立法模式中，定罪层面的共犯与量刑层面的共犯可能存在两种关系：[19]一种是包容关系，即一种共犯为他种共犯所包容，如组织犯可能被主犯所包容，而帮助犯可能被从犯所包容；一种是交叉关系，即定罪层面的某种共犯同时也是量刑层面的某种共犯，如主犯、从犯与实行犯、教唆犯即是交叉关系：实行犯与教唆犯在共同犯罪中起主要作用即是主犯，起次要作用即是从犯。导致不同层次的共犯之间的包容关系和交叉关系的原因在于分类标准的不统一，而分类标准不统一的根源在于“双层递进式”共犯立法模式中不同层次共犯分类价值与功能的差异性：第一层次共犯分类的功能是解决共犯的定罪问题，其价值取向是保障人权，其边界是罪刑法定原则；第二层次共犯分类的功能是解决共犯的量刑问题，其价值取向是保护社会，其边界是罪责刑相适应原则。因此，虽然“双层递进式”共犯立法模式中两个层次的共犯分类之间可能产生包容与交叉，但这种包容与交叉不属于逻辑错误，而是共犯分类的复杂性与共犯联系的普遍性的反映，具有价值上的正当性与逻辑上的妥当性。

(三)“双层递进式”共犯立法模式中共犯关系的说明

作为区分制共犯立法模式的类型之一，“双层递进式”共犯立法模式与传统的区分制共犯立法模式有两点明显的区别：一是在实行犯、教唆犯和帮助犯之外增加了组织犯这一共犯类型，二是增加了主犯和从犯的规定。因此，有必要对该立法模式中共犯之间的相互关系作出确切的说明，以便于司法实践中准确地认定犯罪与量定刑罚。

1、组织犯与实行犯的关系。一般认为，组织犯是指组织、领导犯罪集团或者组织、领导犯罪实施的人。[23]P399传统区分制共犯立法模式一般都根据“犯罪事实支配理论”或者“重要作用理论”将组织犯认定为正犯，但在“双层递进式”共犯立法模式对组织犯做了特别规定的情况下，对组织犯与实行犯(正犯)的关系需要根据刑法典的具体规定进行重新界定。世界各国关于组织犯的刑事立法主要有两种模式：一种是刑法总则与分则结合规定模式，这种模式既在刑法总则中规定了组织犯的概念和处罚原则，又在刑法分则中对组织特定犯罪的行为做了特别规定。例如《俄罗斯刑法典》在刑法总则第33条和第34条规定了组织犯的概念和处罚原则，[24]P15同时在刑法分则第208条、209条和210条分别规定了组建非法武装队伍罪、武装匪帮罪和组建犯罪团体(犯罪组织罪)。[24]P109另一种是刑法分则独立规定模式，即在刑法总则中没有规定组织犯的概念和处罚原则，而是在刑法分则中通过设定特定犯罪的方式对组织犯的类型和处罚做出规定。例如《德国刑法典》在刑法分则第129条和129条a分别规定了建立犯罪组织罪和建立恐怖组织犯罪。[11]P124中国刑法关于组织犯的规定属于刑法总则和分则结合规定模式。从中国刑法关于组织犯的立法规定看，共同犯罪中的组织行为主要有以下两种类型：第一，组织(建立)、领导犯罪集团；第二，组织、策划、指挥聚众共同犯罪的实施。由于中国刑法总则第26条规定了组织犯的概念及处罚原则，同时刑法分则第120条和第294条又规定了组织、领导恐怖组织罪和组织、领导黑社会性质组织罪，因此，对犯罪集团中组织犯性质的认定需要结合刑法总则和分则的规定具体判定。如果行为人建立的是刑法分则中特定的犯罪组织，则其在共同犯罪中的身份具有双重性：既是实行犯又是组织犯，不但要承担组织恐怖组织和黑社会性质组织行为的刑事责任，而且要对集团实施的全部犯罪承担刑事责任。如果行为人建立的是刑法分则没有特别规定的一般的犯罪组织，则行为人属于组织犯，根据刑法总则规定对集团预谋实施的全部罪行承担刑事责任，不再单独追究其组织行为的刑事责任。聚众共同犯罪中的组织、策划、指挥行为与犯罪集团中的组织、领导行为具有不同的特质。犯罪集团中组织行为的对象是犯罪组织，领导行为的对象包括犯罪组织和具体的犯罪活动，但领导行为具有固定性、长期性。聚众共同犯罪中组织、策划、指挥行为的对象是具体的犯罪活动，该类行为在具体犯罪完成后即告结束，其聚集的人群也不是稳定的犯罪组织。由于刑法分则对该类行为规定了明确的法定刑，因而聚众共同犯罪中实施组织、策划、指挥行为的人属于实行犯，适用刑法分则规定的法定刑即可，不适用刑法总则关于组织犯的规定。

2、主犯与组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯的关系。由于“双层递进式”共犯立法模式对犯罪参与人的定罪与量刑实行分层区分判断，因此，在根据行为人的行为样态将犯罪参与人认定为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯后，还需要根据行为人在共同犯罪中的作用再次将其区分为主犯和从犯，以解决其刑事责任的轻重问题。一般认为，主犯就是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，但何为“主要作用”，并没有一个明确的界定标准。本文认为，对于主要作用的界定可以采用德国刑法中的“犯罪事实支配理论”：主犯是犯罪过程的核心人物，是控制犯罪并导致犯罪实现的人，主犯对犯罪事实的支配主要表现为行为支配、意志支配和功能性支配。[11]P18-80共同犯罪中组织犯通过组织控制进而控制整个犯罪进程。“组织控制”这一概念是由罗克辛教授于1963年提出的间接正犯的独立的新形式，主要适用于国家犯罪和有组织犯罪中，把幕后人理解为实行人，德国刑法学理论将实施组织控制的人称为“正犯后正犯”。[11]P37-46在传统区分制立法模式之下，根据犯罪事实支配理论一般都是将实施组织控制的人认定为间接正犯。[11]P37-46在“双层递进式”共犯立法之下，组织犯是一种独立的共犯人，因而组织犯不是间接正犯；但组织犯在任何情况下都对犯罪进程实施完全的控制与支配，因此，所有的组织犯都是主犯。实行犯包括两种：直接实行犯与间接实行犯。直接实施构成要件行为的实行犯在一般情况下都能够独立、自由地支配犯罪事实，因而直接实行犯在大多数情况下都是主犯；但直接实行犯在有些情况下并不能独立、自由地支配犯罪事实，如行为人是在受教唆、受胁迫、受利用的情况下实施犯罪或者属于次要实行犯，这时行为人就没有独立、自由地支配犯罪事实，因而不是主犯。间接实行犯是利用他人作工具实施犯罪的情形，根据犯罪事实支配理论，间接实行犯对犯罪事实的支配属于意志支配，表现上虽然是他人亲自实现了构成要件，但间接实行犯在幕后操纵了整个犯罪进程，因而属于主犯。教唆犯是犯意的发起者，其虽然不是直接实施构成要件的行为，但同间接实行犯一样，也是通过意志支配引领、控制整个犯罪事实，因而教唆犯也是主犯。例外的是，在间接教唆的情况下，间接教唆者不是犯意的发起者，是首要教唆犯者引领、控制了犯罪事实，因而间接教唆者不是主犯。帮助犯实施的是构成要件以外的行为，对犯罪事实缺乏控制、支配力，因而帮助犯在一般情况下都不是主犯。但根据犯罪事实支配理论，如果帮助犯在犯罪实行阶段为犯罪的完成做出了“重大性的贡献”，则帮助犯也可以认定为主犯。本文同时认为，帮助犯即使在犯罪预备阶段对犯罪的完成做出了重大贡献，也可以认定为主犯。例如，为通过网络盗窃银行资金的盗窃犯破译银行金库密码的人可以认定为主犯；为首次盗窃古墓盗墓者制定盗墓计划、绘制古墓内重要文物位置并进行专业指点的人，也可以认定为主犯。[5]需要讨论的是望风行为的性质，对此，学界存在共同正犯说、共谋共同正犯说、帮助犯说和具体分析说等不同的观点。[14]P386关于望风行为的性质，罗克辛教授认为，通过站岗而确保入户盗窃者安全的人，如果根据情况必须有人处于站岗位置，即使没有人出现，这个人就是共同实行人；[11]P11只有一个人从计划来看也没有实际意义的位置时，望风才是帮助。[11]P66-67本文认为，根据“双层递进式”共犯立法模式，望风者实施的是构成要件以外的行为，因而望风者不是实行犯而是帮助犯；同时，在盗窃现场没有其他人出现、望风者仅仅实施了站岗行为的情况下，难以认定望风者对犯罪的完成做出了“重大性的贡献”，这时望风者只能认定为从犯。只有在盗窃现场有他人出现，干扰了盗窃的实行，望风者在此时通过实施相关行为保证了盗窃行为的顺利实施，才可以认定望风者在实行阶段做出了重大贡献，这种情况下望风者才可以认定为主犯。

结语

迄今为止，“双层递进式”共犯立法模式还仅仅是一种理论构想或者理论模型，因此，本文是从立法论的角度而不是从解释论的角度讨论我国共同犯罪的立法模式问题，而“双层递进式”共犯立法模式要从一种理想模式转化为现实模式，则必须修改刑法典。自1997年刑法颁布实施以来，中国立法机关主要是通过刑法修正案模式来修改刑法，但通过刑法修正案模式修改刑法在修改的范围和内容上都存在很大的局限性。本文认为，中国目前已经具备了修改刑法典的条件，应当在适当的时候全面修改刑法典。刑法典的全面修订可以为“双层递进式”共犯立法模式的法定化提供有利的契机，对此我们充满期待。

注释：

① 认为我国共同犯罪立法属于统一制正犯立法模式的学者有江溯、刘洪、阎二鹏、刘明祥等，参见江溯：《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第243-244页；刘洪：《两类犯罪参与体系理论比较研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期；阎二鹏：《扩张正犯体系概念的建构—兼评对限制正犯概念的反思性检讨》，载《中国法学》2009年第3期；刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。

② 认为我国共同犯罪立法属于区分制共犯立法模式的学者有钱叶六、王昭武等，参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2013年第3期；王昭武：《论共犯的最小从属性说：日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11期。在主张我国共同犯罪立法模式属于区分制共犯立法模式的学者当中，只有个别学者对此进行了理论论证，如钱叶六，多数学者是在对共同犯罪立法模式缺少了解或者论证的情况下想当然的认为我国共同犯罪立法属于区分制模式。

③ 《意大利刑法典》第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律规定为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定的除外。”参见黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第42页。

④ 《巴西刑法典》第29条规定：“以任何方法加功于犯罪的人，根据他们责任的大小，按照法律对该罪规定的刑罚追究刑事责任。”参见陈志军译：《巴西刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第13页。

⑤ 《意大利刑法典》第115条第3款规定：“在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。”“适用同样的规定”指的是与第1款规定的对仅有犯罪协议而没有实施犯罪的行为人不予处罚的规定。第4款规定：“如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可处以保安处分。”参见黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第44页。

⑥ 《 奥地利联邦共和国刑法典》第33条规定：“行为人具备下列情形之一的，构成特别之从重处罚事由：……4、教唆他人实施应受处罚的行为的……。”参见徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第15页。

⑦ 持这种观点的学者有：江溯、刘明祥、陈伟等。

⑧ 持这种观点的学者有：钱叶六、陈家林、王昭武等。

⑨ 关于统一制正犯立法模式与区分制共犯立法模式各自的优点，学界已有诸多论述，本文在此不予重复。本文在此主要是从宏观的角度论述中国采用区分制共犯立法模式的合理性。

⑩ 关于刑法类型化理论的详细论述，参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期；马荣春：《刑法类型化思维：一种基本的刑法方法论》，载《法治研究》2013年第12期。

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(责任编辑：曲伶俐)

The Attribution and Selection of Chinese Legislative Mode on Joint Offense: Advocating the “Two-Level Progressive” Joint Offense Legislative Mode

LiuZhong-wei

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100)

Currently, the Joint-crime Legislative Mode can be divided into two types: the united system legislative mode and the distinct system legislative mode. The former, on the explanation of criminal law, is the legislative mode in China. Compared with the united system legislative mode, the distinct system legislative mode has more advantages, since it has many kinds of intercommunity with our contemporary theory and practice. As a consequence, the distinct system legislative mode should be adopted in China. In distinct system legislative mode, the function of the identification of the principal offender serves to convict and sentence the participants at the same time, thus making an inevitable trend to substantialize the theory of principal offenders. This tendency may be destroy criminal rule of law, however, the double-layer differentiating system can be a better choice in Chinese legislation. Under the system, there are two classification on standards：one is function classification method，the other is action-division classificationmet hod. We can first divide the conspirators into organizing offender, perpetrator, instigator and accessory under the action-division classification method; then classified the conspirators as principal criminal and accessorial criminal based on the function classification method. The action-division classification method aims to solve the problem of conviction between the participants, while the function classification method can realize that every participant shall get proper.

the united system legislative mode； the distinct system legislative mode； double- layer differentiating system；criminal facts control theory

1002—6274(2017)02—118—10

2011年国家社科基金后期资助项目《刑事政策与刑法关系论》(11FFX014)阶段性成果。

柳忠卫(1965-)，男，山东栖霞人，法学博士，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向为中国刑法学、刑事政策学和刑事执行法学。

DF611

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