刑事司法裁判中的利益衡量

宋远升

(华东政法大学刑事司法学院，上海 200042)

刑事司法裁判中的利益衡量

宋远升

(华东政法大学刑事司法学院，上海 200042)

在刑事法官的裁判中，利益衡量是一种重要的裁判方法。之所以刑事法官在裁判中与民事法官同样适用利益衡量方法，因为二者在面临的问题、所欲实现的任务等方面都存在着相同之处。对于利益衡量这种带有很强的法官主观性色彩的裁量方式，无疑是对我国传统的法条主义裁判原则或者罪刑法定原则的挑战。针对我国法官在刑事审判中的利益衡量问题，应当采取的规范性对策主要包括：法官处理规则的既定性与利益衡量的能动性的基点应当立足于法律框架中；即使在特殊的利益衡量中，刑事法官的利益衡量也应当遵循公共理性的要求，并以此作为衡量的边界；刑事法官在判决中应当说理，等等。

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一、法官利益衡量方法的一般特质

司法活动的本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实。司法的本质决定了司法活动的个性化规律。司法目的指向纠纷的公正解决，而“公正”落实到具体个案并非抽象的宏大叙事可以解决问题，它需要法官针对案件的具体情况，进行利益平衡和价值选择[1]。因此，在案件的审判过程中，不论是刑事法官还是民事法官，利益衡量都是其一种重要的裁判方法或者工具。这是与法官审判的具体任务直接勾连的。因为法官并不是按本宣科的教员，法律文本也并不能满足社会对于法律的多样性的需求，这使得法官有必要超越机械的法律规则的限制，根据具体情势进行利益衡量。当然，法官在进行利益衡量时，其也应具有一定的原则及边界。易言之，法官的利益衡量应既有独立性也应受到约束。一般而言，法官的利益衡量应当考虑的刚性约束包括法律规范、司法政策和示范判例、立法政策、公共利益、时代精神等内容。此外，法官也应对利益衡量之“利益”进行准确评价，应通过裁判说理等方式予以自我约束及展示判决的公信力，这些都是法官进行利益衡量时必备的配套内容。对于何为利益衡量，杨仁寿认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者若处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。[2]P221-222”一般而言，法官裁判的利益衡量方法具有如下特征：其一，利益衡量方法具有主观性。在利益衡量方法适用的理由上，由于法官对涉及案件的法的解释或者法的判定不具有选择的唯一性，这本身就为法官的司法裁判留下了自由裁量的余地，而这属于法官主观性发挥作用的界域。在进行利益衡量时，其实这本身就意味着法官的一种对相关争议的事实判断，这就不可避免地会留下法官主观性的印迹。“从本质上看，利益衡量论主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑具体案件当事人的实际利益，解释所强调的正是基于解释者个人的价值判断。在利益衡量论者看来，法的解释，直接了当地说，应当依个人的价值判断。价值判断本身显然是一种主观行为，因此，利益衡量是一种主观性极强的行为[3]。诚如斯言，“裁判官也是人，或者说，法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”[4]P77。其二，利益衡量方法具有双重验证性。利益衡量第一层次的验证属于非法律性质的验证，在某种程度上甚至说是法官的一种经验或者直觉。其具体运作过程为：法官在面对具体案件时，先使自己处于法律白板或者普通人之境地。在此种情况下，法官通过内心确信判断案件应当如何判决。也即“在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性使得一般人信服”[5]P361。第二层次的验证属于法律验证，这是为了确保法官对于案件判决的妥当性而依据相关法律规范进行检视的过程，通过将法律文本与裁判结果结合，从而增强裁判结果或者解释的说服力。因此，利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文，可见，这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。这有利于改变概念法学僵化的思考模式，从技术的侧面提供了价值判断的方法论[3]。其三，利益衡量方法具有具体性或者针对性。法律本身并不是变居不易、适宜于一切案件的，法官必须针对具体的案件作出相应的利益衡量。这是因为，法官面对的案件并不是千篇一律的，案件可能有不同案情及其相关的特殊问题，这就导致法官不能把法律作为以不变应万变的武器，而是需要通过利益衡量方法予以具体化或准确化。当然，并不是任何案件的裁判都需要进行利益衡量，只有存在复数争议，且在争议中存在不同位阶利益需求难以取舍时，才是利益衡量方法启动的真正原因，而这恰恰说明了利益衡量的具体性或者针对性。其四，利益衡量方法具有边界性或者底限性。可以说，尽管法官在利益衡量中具有较大的空间或者余地，然而，这种空间是有边界的，这也是防止法官因裁量权力过大而损害当事人权利的必要性设置。它对法官的解释给出了一个“底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准，该标准就是一定社会的主流价值取向，或者说一定社会当中对一般公众而言具有较为重要意义的价值选择[6]。

二、刑事法官司法裁判中利益衡量的理据

在民事理论研究领域，自梁慧星将日本的利益衡量理论引进中国后，不少民法学者都对之进行过较为深入的研究。在民事司法实践领域，民事法官也自觉不自觉地适用利益衡量理论指导自己的司法裁判工作，这都属于不争之事实。然而，在刑事领域，无论在理论领域还是实践领域都很少有人谈及利益衡量。有论者声称：在刑事审判中，由于我国刑法已确立了罪刑法定主义，不再适用类推制度，故对于刑法上的漏洞，也宜由立法机关予以填补，法官一般不宜适用利益衡量。但在民事审判中，由于是平等主体之间的权利义务争执，法官相对而言有更大的余地根据案件的具体情况进行利益衡量以实现实质正义。而在行政审判和非法证据排除等领域，适用利益衡量的场合虽较民事审判为窄，但较宪法、刑事领域为宽，并且近年来有关理论与实践也越来越多[7]。实际上，在刑事案件的司法裁判中，利益衡量在潜隐性地影响着法官司法过程及结果。利益衡量不仅体现在定罪方面，也体现在量刑方面，因此，这种认为刑事法官一般不适用利益衡量方法的说法，恰恰与事实相悖。当然，应当承认法官在刑事案件中利益衡量的余地相比民事案件更为逼仄，这确实与刑事案件的罪刑法定原则有着紧密的勾连。之所以刑事法官在裁判中与民事法官同样适用利益衡量的方法，这是因为，二者在立法中面临的问题、所欲实现的目的等方面都存在着一定的相同之处。其一，无论是刑事立法还是民事立法，都存在着法律文本模糊或者不确定的情形，这是人的认知能力的有限性，以及法律语言本身的无法穷尽性等因素决定的。应当承认，立法语言应当明确、精练，这属于立法应当具备的技术特质。在西方，意大利诗人但丁(1265-1321)在他的《论俗语》中，认为法律语言是经过权衡斟酌的准确的语言[8]。“明确性要求的产生基础根据在于立法理性的无限性，它相信人们通过自己的理性能够制定明确、详细系统的法律体系，通过逻辑的推演与概念演绎形成“概念金字塔”，法官所要做的就是怎样将事物进行系统归类，将法律应用于具体案件，将案件明确归类于相关法律之下”[9]。然而，这种美好的愿望也不能克服人在认知能力方面的“无知之幕”障碍。社会关系中客观事件的复杂性在很多情形下会超越立法语言所能涵括的范围，因此，法律具有不周延性。这也与法律语言本身的特点直接相关。“依加藤氏言，法律规范之事项，如在‘框’之中心(文义核心)，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内或框外。法文之文义，亦系如此，其文义必在‘框’之朦胧之地，始有复数解释之可能性也”[2]P142。对于立法者而言，尽管其有使法律文本涵盖一切社会生活事实之愿望，然而，其有限能力必定会与社会对法律的广泛、多样需求产生矛盾。因为社会生活中的各种事实或者现象是无法穷尽或者难以预测的，变动不居的社会生活事实是立法语言需要面对的重要难题。因此，在一定程度上，立法语言的模糊性也成为其重要的特质之一。正是由于立法语言的模糊性，才使得法官司法时有了裁量的余地。在法官审判时，其可以通过法的解释或者判断去弥补立法理性之缺陷，从而使法官的利益衡量方法有了相应的适用空间。其二，在很多情况下，利益衡量属于法官司法过程的应用之义。或者说，利益衡量就蕴含在司法过程之中。司法过程是由法官和其他诉讼参与人运用法律进行推理和论证的过程，司法的这一性质决定了在司法过程中，司法程序主体要发挥主观能动性，在法律事实的建构、法律规范的解释和选择方面不可能只是进行简单的机械化的、公式化的逻辑演绎，在法律事实和法律适用方面的争执问题必然要通过法官和程序参与者的价值选择和利益衡量来解决价值冲突和利益冲突问题。一般情况下，法官通过法律解释、法律推理等方法就能解决简单案件的纠纷，而在疑难案件中，法官单靠法律解释、漏洞补充、法律推理等方法并不能作出公正的判决，这时候就需要运用价值评判和利益衡量方法[10]。对于法官的利益衡量而言，这是根据法律的精神、原理进行司法的过程，也是法官超越成文法律(在英美法系国家包括判例)能动司法的过程。因此，在一定程度上而言，这能够有效弥补法律的漏洞或者缝隙，更好地保障公民的法益及维护司法的公信力。其三，法官根据利益衡量原则进行裁决，这是一种具有普适性意义的现象，这体现了法官权力的优先性。所谓优先是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种优先于另一种。自由心证、司法造法、遵循先例、法律解释等等都体现了优先的“自由”。例如在大陆法系，若成文法律原则对特定事件的处理作出了相互平行或冲突的解决方案时，法官在法律许可的限度内可以选择其中一种而规避另一种。在英美法系，法官在识别有无判例，应否遵循某一判例，遵循哪一判例等问题时，均有选择或规避的权力[11]。因此，法官在刑事案件中根据利益衡量原则进行裁判，也是其权力优先性的一种表现，这是与其司法角色相一致的权力行为，也是法官裁判权的应有之意，即使是刑事法官也可能存在这种情况。

三、刑事法官审判中适用利益衡量方法的具体分析

笔者通过对最高人民法院刑一庭和刑二庭所编《刑事审判参考》的考察，在1999年至2013年900例案件中，发现其中刑事法官适用利益衡量方法的有305件，占总案件数的35%，有595件案件不存在法官利益衡量的痕迹，占总案件数的65%。在我国S市(直辖市)P区2010-2014年的120例案件中，发现法官适用利益衡量方法的案件有34件，占案件总数的28.3%，不存在利益衡量痕迹的案件有86件，占案件总数的71.7%。在司法实务中，不仅罪犯的年龄、生活环境、家庭关系、犯罪动机、后果、犯罪后的态度等常规性的酌定情节属于刑事法官可以进行利益衡量的领域，而且被害人谅解也被有的法官作为酌定量刑情节，且法官以此为依据进行利益衡量的案例也不少见。有学者曾到山东省威海市的一家基层法院调研，随机在该法院2010年全年审结的300件刑事案件中抽出50份刑事判决书(包括刑事附带民事诉讼判决书)，其中以被害人谅解作为酌定量刑情节的有11份[12]。在这些统计分析中，可以看出刑事法官审理案件时适用利益衡量的一些特征：

其一，刑事法官审理案件时的利益衡量主要发生在酌定情节方面。酌定情节是指法律并未作出明确规定情状和裁量幅度，而是由具体的审判法官参酌相关的利益事实或者特定情节灵活掌握的裁判事实。虽然根据酌定情节量刑属于法定原则的例外，但是，根据案件及被告人的特殊情况进行酌定量刑是现代国家通行的方式。这些酌定的情节主要包括被告人的年龄、家庭生活、教育环境、品行、犯罪刺激因素、犯罪动机等内容。在酌定情节方面，法官在审理刑事案件时进行利益衡量，其实已经属于利益衡量的特殊适用，这主要是指通过一般利益衡量不能有效实现审判的目的时，需要法官采取更为开放的利益衡量方式，从而在超越法律文本或者立法的情况下形成判决。

其二，刑事法官在酌定量刑情节方面适用利益衡量方法属于常见现象，但这并不是说在法定量刑情节方面就不适用利益衡量方法，这只能说在法定量刑情节方面，法官一般不轻易适用利益衡量方法而已。根据明确的法律文本进行裁判，这是法官作为职业法律人的本性，法律文本是法官最值得依赖的裁量工具。一般而言，法官在法定量刑情节方面适用利益衡量方法，很多是外部压力作用下的结果，而这容易造成较大的争议。譬如，在许霆案中，一审法院判处许霆无期徒刑，发回重审后一审法院却改判有期徒刑5年，这就可以看到强大的社会舆论压力下的法官的特殊利益衡量的痕迹。“无论是法律学者还是普通公众，大都对广州中院判决许霆恶意取款的行为构成“盗窃金融机构”的定性提出了异议，并对该法院针对一种恶意取款数额达17万余元的行为科处无期徒刑的严厉处罚，持有较为强烈的异议。正因为如此，许霆案从二审法院发回重审到一审法院根据刑法第63条第2款作出‘特案特判’的减刑判决，都是在法律学者和普通民众强力推动下出现的一种结果”[13]。基于社会公共利益大于其他利益的考量，这也是法官进行利益衡量的重要依据。在因“药家鑫案”而得名的“赛家鑫案”(赛过药家鑫)中也是如此。在该案中，被告人李昌奎奸杀同村18岁女子，同时又将其3岁的幼弟活活摔死，因此，一审法院判处被告人李昌奎死刑。被告人上诉后，云南高级人民法院改判被告人死缓，其适用利益衡量方法所考虑的因素主要是：李昌奎与被害人具有恋爱关系，并因此发生纠纷。根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。然而，在强大的民意压力之下，云南省高院再审判处李昌奎死刑立即执行。可以说，在某种程度上是民意对李昌奎进行审判并杀死了他。根据腾讯网的民意投票显示，97.61%的网民要求判处李昌奎死刑，1.39%的网民支持云南省高院判处死缓，1%的网友认为不好说[14]。正是社会舆论的强大作用，从而转化为对法官的巨大压力，才使得法官的利益衡量机制偏离。当然，在法定情节方面进行利益衡量，同样也可以体现出法官积极的社会公共利益导向的精神。易言之，即使法官表面上进行了特殊利益衡量，且这种衡量超越了法律文本的规定，其效果也并不一定就是消极的。在刑事案件中，法官在法定情节方面进行利益衡量也可能具有一定的价值。譬如，在2005年醴陵市治理非法生产、制造爆炸物品的活动中，由于历史原因，当地生产烟花鞭炮大多数都不成规模，属于小作坊式生产。基于场地面积、从业人员资格以及注册资本等方面的要求，这些生产烟花鞭炮的小作坊不可能获得生产、制造许可证。然而，如果严格按照非法制造、运输爆炸物品罪的犯罪构成要件，这上千家作坊的生产、制造行为都达到了入罪标准，而这将会对当地的经济、社会秩序带来强烈的冲击。基于这一特殊情况，当地法院经过权衡利弊，通过利益衡量的方式，使得许多没有一定社会危害性的生产烟火鞭炮的小作坊主在法定刑以下获得了刑罚之宽缓对待，从而避免了大多数老百姓受到刑事制裁，也在一定程度上实现了最小损害原则或者利益最大化原则[15]P28-29。在“许霆案”中也是如此，对于许霆的行为到底属于盗窃金融机构的犯罪，还是不当得利，社会舆论包括许多法学者都存在激烈争议。许霆的行为具有一定的社会危害性，如果不对此进行刑罚制裁，那么，就等于变相地鼓励后来类似行为的发生，这也是最终判处许霆5年有期徒刑的原因之一。这同样也体现了法官的判决对社会利益的关注及积极的社会导向精神。

其三，法官在刑事案件中进行利益衡量的空间相对而言比较宽泛，其中既包括法律缺位、模糊的情况，也包括法律规范冲突的情况；既有实体问题，也有程序问题。具体包括：(1)法律规范缺位、不确定或者模糊；(2)在法官裁判时，存在两种或者两种以上的可以选择的法律规范；(3)法律通过规定法官自由裁量权的方式，实质上授予了法官根据利益衡量原则进行裁判的实体性权力。在技术性分类上，法律规范被分为强制性规则及裁量性规则。强制性规则一般属于法官进行利益衡量的禁区，而在裁量性规则方面，法官有在规则范围内进行酌定裁量的权力。在法官进行利益衡量的实体性权力方面，主要包括量刑幅度等内容。在一定情形下，法官也可以就罪与非罪或者此罪与彼罪进行衡量；(4)法官根据利益衡量原则决定有关程序性问题。譬如，如果律师认为侦查机关在讯问程序中存在着刑讯逼供行为，要求法官通知侦查机关提供同步录音录像，法官可以酌定是否要求侦查机关提供，以及是否对此类证据进行排除。此外，法官还有权决定在两种或者两种以上的证据冲突时，到底应当采信何种证据，以及决定是否采取司法强制措施，等等。

四、影响刑事法官利益衡量的因素

在刑事案件的判决中，法官是不自由的，因为其要受到法律文本的限制，法官的利益衡量一般只能在法律文本框架下进行，这是限制法官进行利益衡量的重要客观要素。此外，在影响法官判案的客观化要素中，还包括社会中的普遍共识或者主流的价值规范、具有控制性地位的公共政策等内容。当然，影响法官裁判的因素还有主观方面的。这是因为，法律文本、公共政策等内容虽然是客观性的，但是，其还需要受到法官主观因素的选择或者调整。具体而言，除了法律规范以外，影响刑事法官利益衡量的因素主要包括：

其一，政治制度环境和公共政策。法官不是政治家，并不需要政治家的激情、责任感以及恰如其分的判断力等决定性的因素[16]，其只需要理性、经验、正义就可以成就自己的事业。但是，按照法官政治态度理论，法官也具备政治性，其也是政治人，法官同样感受着来自法律角色与政治之间博弈的震动[17]P84。在司法行为主义哲学中，司法是“态度”控制下的行为，法官属于政治行动者，会受到政治权力的影响，因此其判决也可能是政治制度环境下的结果。不同的政治制度环境会对法官产生不同的影响，即使对于同一批法官，如果政治制度环境发生改变，也会直接或者间接地对其产生一定的影响作用。譬如，在德国，大部分刑事法官在魏玛共和国时期是民主制度的维护者，但是，在纳粹时期转而成为希特勒的政治帮凶。即使在某一具体的政治制度环境中，法官的判决也会受到具体政治治理形势变化的影响，这在我国就是如此，公共政策对法官刑事裁判的影响比较明显。在某一特定时期，如果治安形势趋于严峻则会导致民意的不满，这会直接影响着公共政策的制定，从而成为法官判决的法律以外的调节器。在此种境况下，法官的自由裁量机制会倾向于比平时更重的刑罚(譬如“严打”时期就是如此)。相比较法律而言，公共政策是针对性、即时性的“政治权力命令”，这也使得公共政策对刑事法官的影响具有及时性。与稳定、保守的法律制度不同的是，同样是行为准则的公共政策以信息的形式出现，其制定及推行必须与迅速演变的社会生活同步，在社会生活当中具有明显的动态调节性；而且，作为政府平衡社会利益冲突、表达和维护公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。司法领域自然也不例外[6]。

其二，社会主流价值取向。社会主流价值取向，顾名思义就是一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。台湾学者杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”；二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么利益看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”；三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可缺少的标准之一”[18]。在很大程度上，虽然社会主流价值取向是与政治精英阶层的价值取向是重合的，或者说，一般而言其是与国家的主流价值并行不悖的。但是，也并不总是如此，在相当大程度上，社会主流价值取向是与社会的基本需求紧密勾连的，其是社会基本需要的价值理念层面的反映。社会主流价值取向不仅是法官裁判的孵化器，也是其裁判的基础性价值准则。“社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体上囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑”[6]。

其三，社会效果。社会效果是验证刑事法官判决价值的一个关键因素。社会效果包含被告人等当事人对法官判决的评价，但是，当事人的评价却不能完全对此予以涵括。这是因为，虽然法官判决的直接效果是针对当事人的，但是，法官还承担了宣导法律及教化民众的社会责任，因此，社会对刑事判决效果的优劣的评价举足轻重。“在庞德看来，法律首先是协调社会利益的工具。权衡这些利益的法官则是‘社会工程师’，他们只有了解其判决所影响的实际社会条件，才能适当地完成其使命”[19]P439。司法裁判的社会效果与法官的社会责任是相辅相成的。在现代社会，法官属于整个法律职业的中轴，能够以自己判决影响一国人民的基本法律习气及行为模式。法官在某种程度上甚至扮演了一种宗教色彩的角色，因此，其承担一定的社会责任属于应有之义。社会责任乃法官之基本责任，如果法官放弃了社会责任，则该职业就丧失了存在的意义。可以说，在权利社会中，法官必须认识且真正履行社会责任，这是一种由法官角色推演出来其不能拒绝的职责。因此，法官在判决时，应当考虑到裁判中的基本内容及其导致的社会后果，从而加强其判决的社会责任的成分。

其四，法官的个人因素。在应然意义上，法官只能是客观、中立的职业法律人。法官的判决应是客观因素控制下的结果，而不能掺杂进判决制定者本人的利益、意志、感情或者情绪等个人因素。然而，实际上法官判决却可能是多种变量参与、多重层次主观因素勾连下的合力结果，可以说，存在着太多法官不能保持客观、中立的理由。在具体案件的审理中，法官可能对某类案件/某个当事人有非理性的喜好或者厌恶，包括种族、性别在内的个人特点或素质都可以影响法官的裁判。这种个人特点驱动型的法官可以仅凭一次“偶然因素”而对某个案件迅速做出裁决，譬如，因越战而受影响的美国法官，就有可能本能做出符合其第一感受的裁判。当然，法官这种理性失灵的现象是与其自身的文化背景、人格特点、认知方式密切相关的，这些个人因素都会使法官受到影响而通过判决表现出个人的倾向性。“心理偏好或者情绪的影响，种族、性别、教育、亲属关系，甚至是一次约会成功与否，都可能会影响法官判决的内容以及质量。法律的条文并不等于法律的现实，法官并不是完全按照法律规则行事”[17]P264。按照昂格尔等学者的意见，法律不过是社会各种利益集团斗争的结果而已，其追求的是权力、财富以及地位，因此，既不是中立的技术性规范，也不是历史发展的客观规律的展现。法官能否利用一种方法以追求个人任意的判决呢？如果我们承认有些术语缺乏不言而喻的意义，规则的意义必须由立法目的和具体环境所决定，以及从前立法者的目的总是多多少少不完全的，“我们就有理由怀疑，在自由主义社会中，有没有流行过一种真正中立的司法方法。[20]P152”

五、刑事裁判中利益衡量的利益标准的确立及位阶排序

在刑事法官的利益衡量中，对于“利益”的界定特别是对首要利益的认定是一个关键性的步骤。根据法国学者惹尼的观点，法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[21]P145。因此，在对“利益”的认定中，应当确立一个首要的利益，这是法官利益衡量裁判方法的核心。可以说，在存在复数利益竞争时，为保证法官判决效果更佳或者更可以接受，确立一种具有明显价值优越性的利益是法官的基本裁判技术。确立首要利益也是进行利益排序的前提，这是为了解决法官审理案件面临复数利益选择，而这些选择不能同时得到满足时的必要权衡。这也是利益法学普遍认可的观点。“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益[21]P144-145。因此，法官审理刑事案件适用利益衡量方法时，确立首要利益是必要的。否则，法官也就失去了进行利益衡量或者选择的基准。

诚然，利益之间的位阶可能会随着具体情势而变化，但是，这并不是说法官适用利益衡量方法针对的利益之间是不分高下的。正如博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益(尤其是所有的个人利益)的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于个人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了[21]P400。”而如果不能确立首要利益及以其为基本根据的排序，那么，在面对相互竞争的复数利益时，法官就会无所适从。在程序正当化视角上，基于各种利益的重要性的不同，在刑事法官的利益衡量裁判方法的适用中，存在着一个利益位阶层次，一般而言，这种位阶从高到低的次序为：

第一位阶，在刑事案件中，被告人的利益是法官需要重点关注的对象。这是因为，在刑事案件中，基于诉讼公正之要求，民主国家都会尽量争取实现控辩平等或者平衡，这是正当诉讼程序的内在要求。然而，控辩双方实际上在诉讼程序中的地位并不平等，没有谁会真正相信被告人与以国家权力为后盾、配备强大侦控工具的侦控机关能够实现平等，因此，立法者就会在刑事诉讼立法中尽量通过立法技术实现向被告人权利保护方面倾斜，并且确立了被告人利益优先的一系列的原则或者制度。譬如，无罪推定原则、非法证据排除规则、沉默权制度等。因此，刑事法官的裁判机制应以被告人利益为核心运转，其他利益都是以此为基础展开的。在多种利益衡量呈现不分高下的情况下，应当作出有利于被告人的解释，反之，则容易导致裁判的正当性根据不足。譬如，在“周立杰交通肇事案”中就是如此[22]P20-24。被告人周立杰开车刮倒了骑自行车的鲁丰富，其虽然当时感觉车身颠了一下，但并没有停车，而是驾车驶离现场。当其再次经过该事故地点时，见有交通民警勘查现场，即向单位领导报告自己可能撞了人。经认定，其负全部责任。海淀区法院判定其肇事逃逸，构成交通肇事罪。到底是否被告人肇事逃逸，则存在相当的争议。审理法官认定，被告人属于肇事逃逸。但中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》中认为，无法肯定或者排他地推断出周立杰离开现场的行为就一定是以逃避法律追究为目的，本着在存在疑问的情况下，应有利于被告人的一般规则，本案不宜认定行为人确已构成交通肇事后逃逸。

第二位阶，国家利益。根据马克思经典作家的观点，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的，相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看做是某种独立存在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成是单纯对法和法律的破坏。[23]P379”因此可以看出，犯罪的本质在于对统治秩序的危害。易言之，犯罪侵害的客体是国家利益，而法官作为政治国家专门设计的职位，属于政治权力逻辑发展的结果，虽然其有中立客观的美好名声，但是，这也是民主政治体制专门设计的结果，并不能消除法官政治性的本质。因此，在国家权力集中体现的刑事领域，司法权力属于国家权力分配的结果，法官也是以维护国家利益为职业目的，在利益衡量中不可能不关注国家利益。因此，法官的利益衡量本质都是与国家权力紧密相连的，国家利益也必定是刑事法官裁判时利益衡量的重点关注对象。譬如，在德国，如果国家安全等利益可能遭受损失时，个人法益或者一般公众利益应受到限制。联邦宪法法院曾于一件裁判中指出：(联邦共和国的安全)位阶如此之高，至少在公开国家秘密极有可能危害联邦共和国的安全时，无论如何均应让步[24]P282。可以看出，一般而言，虽然法官在刑事审判中，被告人利益处于首要考虑的位置，然而，个人利益优先原则也并不一定是金科玉律，被告人的个人利益优于国家利益也不是必然的。特别在国家安全或者重大利益处于危险境地时，法官的利益衡量会从被告人一方向着国家倾斜，从而出现被告人利益优先原则的排除。

第三位阶，被害人利益。作为近现代政治文明或者人权理念发展的体现，现代国家的刑事司法改革起初一般都是以被告人权利保障为起点。即在刑事诉讼中强调罪犯本位观，刑事司法程序的设计也是以被告人利益为核心展开的。与此形成鲜明对比的是，被害人似乎并没有享受到太多现代司法文明带来的福利，被告人受到刑事司法程序关爱的程度是被害人所不能比拟的，被害人只是作为追诉犯罪的证人甚至是作为刑事诉讼的客体对待。这是因为，在传统刑事诉讼理论中，犯罪是与国家或者社会公共利益相悖反的行为，无论是刑法、刑事诉讼法还是刑事政策都是以行使公共刑罚权为目标，而被害人的利益作为私利是不能与此目标相违背的，因此，被害人利益或者报应理念被国家制度所统摄。虽然被害人作为实质上的受害者应具有当事人的地位，但是，在刑事程序中，被害人主要是作为证人出现的。这就形成了一种悖论：涉嫌犯罪者处于主体地位或者被保护的核心，而犯罪的侵害对象却呈客体化的趋势，处于刑事程序保护的边缘地带。这将会导致被害人处于双重不利处境，既有犯罪造成的损害，也有刑事诉讼程序导致的不公正待遇，因此，被害人利益被严重忽视，“他们感觉到案件中被告人的权利高于他们的权利，并且指出他们感到‘被遗弃在黑暗中’，在许多时候，人们认为是被害人在受到审判，而不是被告人”[25]。这样被害人就成为被刑事诉讼程序疏忽的个体，被害人权利也成为被遮蔽的权利，从而导致刑事诉讼程序的失衡。当然，在抽象层面上，犯罪侵害了国家的利益，然而，真正的承担者却是被害人。虽然国家和被害人在追诉目标上具有一致性，但是，国家与被害人并不是利益完全一致的同盟军。国家在刑事追诉中更重视整体的安全或者公共秩序，而被害人更强调的是人格、尊严或者财产等个人属性很强的利益。因此，基于公诉权的行使严重滞后于被害人利益诉求的现实，这就要求国家的诉讼目标应从公益主导向公私兼顾转移，法官也应当通过利益衡量之方式关注被害人的诉讼利益需求。譬如，可以通过刑事和解的方式，在司法裁判中实现对被害人利益的补偿及创伤的恢复。其实，这也是1957年英国的法改革者Margery Fry提出的观点，他认为在刑事司法过程中不应无视被害人，因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此“赔偿”与“犯罪人与被害人之间的和解”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念[26]。

第四位阶，社会公共利益。刑法具有维护社会公共利益的功能，譬如，刑法以维护社会公共利益为目的禁止重婚现象，因此，维护社会公共利益也可能是刑事法官利益衡量时需要进行考虑的因素。在刑事案件中，相比较而言，社会公共利益在法官进行利益衡量的位阶上并不处于上层，当然，作为利益衡量对象的各种利益之间的排序也并不是一成不变的，社会公共利益也有超越被害人利益位阶的可能性。譬如，在“张德军见义勇为案”中，由于张德军的见义勇为行为导致了飞车抢夺人罗军受伤，以及导致另外一名抢夺人胡远辉死亡。上述死者或者伤者的家属在要求刑事立案被驳回后，提起刑事自诉。刑事自诉代理律师认为，即使罗军及胡远辉的行为涉嫌违法甚至犯罪，但是，这并不代表张德军有权剥夺罗军及胡远辉的生命权或者健康权。对于此案，法官判定，罗军等人的伤亡是上述两位抢夺疑犯为逃脱犯罪现场自己高速行驶造成的后果。虽然张德军有驱车追赶的行为，且上述两位疑犯也有伤亡之后果，但是，这并不能说明张德军追赶行为与伤亡后果之间的因果关系，基于此，法院宣判张德军无罪且不需要承担民事赔偿责任。由此可以看出，在本案的社会公共利益与被害人利益的权衡中，基于未来积极导向的需求，法官就倾向于对社会公共利益的强调；否则，如果判处张德军有罪，这将会树立一个错误导向的先例，特别在当前社会治安状况不佳的情况下，在面临犯罪时就可能无人敢于见义勇为，此时司法裁判作为一种激励机制就发挥了积极社会导向的作用。可以看出，在此案中，对于社会公共利益的关注就超越了本案被害人的关注，二者之间的位置、次序因此发生了改变。因为本案法官超越法条的判决本身具有维护社会公共利益的属性，这是社会公共利益与被害人利益之间进行利益评价并权衡的结果。此外，在“李宁组织男性从事同性性交易案”中，法官也在很大程度上超越法条之外进行利益衡量，从而做出了对被告人不利的法的解释或者判断。这是因为，在中国传统的观念中，卖淫是指由女性向男性提供性服务而获得金钱等物质性利益的违法行为。在我国的刑法中，卖淫是只是限于异性之间，还是包括同性之间法律并没有明确规定，这就为法官严格地适用刑法规定提供了法判断的障碍。在本案的裁判理由中，法官认为：“刑法所规定的卖淫的本质特征在于，它是以盈利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性恋者之间有偿提供性服务归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫组织人的刑事责任，并不违背而且完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神”[27]。由此可以看出，在社会公共利益及被告人利益的衡量中，本案具有对社会公共利益的关注超越了对被告人利益关注的倾向。这也说明，在刑事法官利益衡量针对的各种利益位阶中，被告人利益→国家利益→被害人利益→社会公共利益的次序并不是恒定的，在一些特殊的案件中，法官在进行利益衡量时会在这些不同利益位次之间进行适当调整。

六、我国刑事裁判利益衡量原则的规范路径

刑事法官在审判中会适用利益衡量方法裁判案件，这已是一种不争的事实，这种带有很强的法官主观性色彩的裁量方式，无疑会对我国传统的法条主义原则或者罪刑法定原则形成一定挑战。然而，对于刑事法官在审判中经常适用利益衡量裁判方法这一现实，掩盖或者忽视都不能解决实际问题。在这里，核心要旨在于如何规范法官利益衡量裁判方法的适用，而不是简单地强行限制，因为利益衡量其实也是法官审判规律的一种体现形式。针对我国法官在刑事审判中的利益衡量问题，应当采取的规范性对策主要包括：

其一，刑事法官审判时遵循法律文本应是一种常态，因此，法官裁判案件的利益衡量应当在法律范围内进行。易言之，法官在处理规则的既定性与利益衡量的能动性的基点应当立足于法律框架内。即使法官为了具体情势的需要来改变法律规则的适用，他仍然必须以行动方案的合法性为前提，否则，就等于承认掌握公共权力的人可以不受法律约束。如此一来，法治原则就会被彻底摧毁，因为掌权者可以为自己的任何决策找到一个“良好”的理由，一旦允许在某些事项上权力可以摆脱法律的约束，按照权力的自我扩张本性，就会逐渐演变成权力在一切领域内都摆脱法律的制约[28]P47。不能否认，在特定情形下，刑事法官超越法律规定裁判也可能具有积极社会导向的作用，这也是一种保证法官能够迅速应对现代社会多方面需求的司法技术。然而，即使刑事法官在特定情势下需要进行利益衡量，那么，也要尽量建基于法律之上。法律文本是刑事法官进行利益衡量的准则，也是法官进行说理的基础。如果没有相关的法律文本支撑或验证，即使是法官其他理由充分，其司法裁判的说服力也会打折扣。在利益衡量机制中，超越法律进行衡量对于法官、当事人、国家等属于“不安全”的技术方式。因此，一般应当限制法官在法定量刑情节方面的利益衡量。

其二，应当承认法官具有在特定情形下立法者的权力，其可以通过利益衡量以自己的司法理性来弥补立法理性的不足。然而，即使在特殊利益衡量中，刑事法官也应遵循公共理性的要求，并以此作为其衡量的边界。理性是一种能够正确地做出判断和真假的能力，它是每个人生而具有的，是人的本性，自我的本质[29]P307-310。所谓的公共理性，“是民主社会公民理性的共同部分，是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于公共政策的基本共识的能力”[30]。公共理性是普民意志的表现，通常是以社会共识的形式体现出来的，如果突破了公共理性的要求，就等于与整个社会为敌，这也就突破了利益衡量的底限。诚然，法官在很大程度上具有政治性，也会基于政治制度环境、公共政策等因素而作出相应的裁判。但是，在依法治国的背景下，即使法官裁判需要照顾到被告人或者国家等主体的利益，但底限是不能突破公共理性或者社会共识的边界。

其三，刑事法官在判决中应当说理。说理不仅是一种公开化的形式证明过程，而且也是一种对法官利益衡量进行限制的有效方式。因为利益衡量是补充性或者例外性的裁判形成方法，一般是在没有具体、明晰的法律文本的情况下不得已的选择，其更应当通过说理的方式来证明法官判决的根据或者实质理由，这是利益衡量赖以证成的内在基础，也是司法裁判权威性的保证方式之一。即使在司法裁判中利益衡量具有一定的作用，其也必须通过论证或者说理的方式，通过将结论与法的构成或者法律原则的结合来增强司法判断的说服力。否则，法官在刑事司法裁判中将会有任意或者恣意判断之可能。可以说，法官的判决说理是防止利益衡量滥用及保证司法裁判权威的基础保证。这是因为，支撑法官裁判权威性的因素主要有两类：一类是国家权力赋予的，这是通过外在的强制力来实现的，具有刚性品格；第二类则是通过法官判决的说理来实现的，这是通过逻辑论证、理论证成来实现的，是一种柔性的技术性力量，但却是保证法官判决正当性的关键根据。可以说，在刑事法官进行利益衡量的过程中，如果不进行公开说理，则很可能将自己的私人因素带入到判决中，这无疑会动摇判决的正当性根基，从而成为司法裁判的大敌。而判决说理可以最大限度地过滤法官的私人因素，这使司法裁判的主观性处于公共评判之下，从而保证利益衡量的可视性或者可检验性。

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(责任编辑：唐艳秋)

Interest Measurement in Criminal Adjudication

SongYuan-sheng

(Criminal Judicial Law School of East China University of Political Science and Law, Shang hai 200042)

In the judge of criminal justice, the measure of interest is also an important method of judgment. The reason why the criminal and civil judges use the same method of interest measurement is because they face the same problem and achieve the same task, which is undoubtedly a challenge to the traditional legal principle of crime. In view of the judge's application of principle of interest measurement, the main measures should be taken: The judge in the process of dealing with the rules of the fixation and the interests of the initiative should be based on the legal framework; even in the special interests, the criminal judge should also follow the requirements of the public reason as a measure of the boundary; the criminal judge shall carry out reasoning in the judgment, etc.

criminal adjudication; principle of interest measurement; legal text; public reason; judgment reasoning

1002—6274(2017)02—084—10

宋远升(1974-)，男，山东临沂人，法学博士，华东政法大学刑事司法学院副教授，研究方向为刑事诉讼法及司法制度、法社会学。

DF75

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