美国专利间接侵权主观要件评析

蔡元臻 何星星

美国专利间接侵权主观要件评析

蔡元臻 何星星

专利间接侵权行为构成中的主观要件是侵权判定的关键部分，我国最新专利法司法解释和修订草案对此仅作出了笼统的规定，导致操作性存在不足，学界和司法实务也缺乏主流观点。上述问题会对我国专利间接侵权制度的实际效果造成消极影响。我国专利法规中的间接侵权条款以美国专利法为蓝本，而美国在主观要件方面的司法实践也最为丰富，具有相当的参考价值。借鉴美国经验，我国应将主观要件中的过错限定为故意，规定“明知”之对象包括知道专利存在和所促成之行为构成侵权等事实，并在探索“明知”的判断标准时更加注重客观行为因素的考量。

美国专利法 专利间接侵权 帮助侵权 诱导侵权 主观要件

引 言

专利间接侵权概念首次在我国司法实践中出现，可以追溯到20世纪90年代，而学界的热烈讨论则是在21世纪初开始发酵。此后的很长时间里，我国司法实践一直都将专利间接侵权问题纳入到共同侵权范畴中处理。但是，随着实践中侵权行为形态的丰富，共同侵权规定已经不足以规制所有类型的专利侵权行为，间接侵权的独立地位由此逐渐形成。最终，我国专利间接侵权制度在2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利司法解释（二）》）和近期《专利法》第四次修改而成的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《专利法送审稿》）中得以明确。

主观要件是判定行为是否构成专利间接侵权的核心要件之一。传统侵权法理论要求侵权行为必须建立在过错的基础之上，“过错（fault/Verschulden）是对行为人主观心理状态的评价，分为故意和过失”，①程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第263页。这在专利的语境下也一样。针对专利间接侵权行为的归责原则，学界观点曾以过错责任为主，②参见崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第652页。亦即间接侵权人在主观上应当存在过错，这一观点在我国当下的司法实践中也得到认可。③笔者经过调研得知，我国司法实践中对于间接侵权人主观要件的要求虽然存在分歧，但是一般仍以过错为主。不过，《专利司法解释（二）》第21条和《专利法送审稿》第62条在专利帮助侵权人和诱导侵权人的主观要件上都采用了“明知”标准，表现出了我国专利间接侵权责任的主观要件从“故意+过失”（即过错）限缩为“故意”的立法倾向。

诚然，我国在专利间接侵权制度上取得的立法进展已经促使一些围绕主观要件的疑问得以明朗，但同时仍有诸多问题亟待解决。除却主观过错的内涵以外，对于间接侵权人“明知”的对象及其内容，以及“明知”的具体判定标准，上述司法解释及修订草案均未予明晰，这就很可能导致我国专利间接侵权法律条文缺乏足够的可操作性。我国在专利间接侵权的立法模式上系以美国法为主要借鉴，有鉴于此，本文拟对美国专利帮助侵权和诱导侵权中的主观要件作出评析，通过比较法研究对我国专利间接侵权中的主观要件判定加以完善。

一、美国专利帮助侵权中的主观要件

专利间接侵权理论肇始于美国1871年著名的Wallace v. Holmes案，此后，其概念在1894年的Norgan Envelope v. Albany Perforate Wrapping Paper Co.案首次明确提及，再到1909年的Leeds& Catlin Co. v. Victor Talking Machine Co.案中得到确立。④参见宁立志：《专利辅助侵权制度中的法度边界之争》，载《法学评论》2010年第5期，第36页。与此同时，美国学界紧跟司法实践，针对专利间接侵权制度展开研究。See Odin B. Roberts, Contributory Infringement of Patent Rights, 12 Harv. L. Rev. 35 (1898).1952年《美国专利法》修改，增设了有关专利间接侵权的规定，其中第271条b款是有关诱导侵权的规定，c款则涉及帮助侵权。仅就主观要件而言，美国学界对于帮助侵权的研究远远少于诱导侵权。在帮助侵权规则中，《美国专利法》要求行为人在提供重要零部件的同时具有某种程度的过错（fault），其法条规定：“任何人在美国销售、许诺销售或向美国进口获得专利权的机器、产品、组合物或合成物的零部件或组成部分，或者用于实施专利方法的材料、仪器，上述物品是发明的重要组成部分，且明知（know）上述物品是为用于侵害专利权而特别制造或改造的，而非通用产品或非用于实质性非侵权用途的，行为人应作为帮助侵权人承担责任。”⑤易继明译：《美国专利法》，知识产权出版社2013年版，第94页。

（一）1952年《美国专利法》修订以前

美国在司法实践中对于间接行为人“知道”某些特定事实的强调由来已久。早在Wallace v.Holmes案中，虽然法院在审理该案时尚不存在完整且成熟的间接侵权理论，但却已经借由共同侵权理论而注意到了间接侵权人的主观要件问题。当时，法院认为之所以行为人的行为构成了对于直接侵权的帮助和教唆，是因为其知道（knew）其销售的灯座只有在和灯罩配合使用的前提下才能发挥作用。⑥See Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 79-80 (C.C.D. Conn. 1871).

随着判例的丰富，法院在原有理论的基础上，发展出了所谓的“意图”（intent）判定标准，即间接行为人是否具有将其产品用于促成直接侵犯专利权的意图。事实上，法院的本意是借助“意图”标准，更准确地判断帮助侵权人的“明知”，但是实践证明，该标准的设立更多地是把对于“知道”的判断，异化为了围绕“意图”的判断。易言之，是从一个模糊不清的概念延伸到了另一个同样不甚清晰的概念。此举为司法工作着实带来了不少麻烦，有关意图因素的正确边界也始终无法得到明晰。⑦See William C. Robinson, The Law of Patents for Useful Inventions, Boston: Little, Brown and Company, 1890, Vol. III, p. 101.

（二）1952年《美国专利法》修订之后

美国司法对于专利帮助侵权行为构成要件的判定随着1952年新《美国专利法》的颁布获得巨大进展，并在1961年的Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.案（即Aro I案）⑧365 U.S. 336 (1961).和1964年的Aro Manufacturing Co. v.Convertible Top Replacement Co.案（即Aro II案）⑨377 U.S. 476 (1964).的两回合中达到高潮。1952年新《美国专利法》明确规定了间接行为人的主观过错要件，该要件在法条中的表述为know，理论论述中则是knowledge，即知晓。Aro I案的主要意义是认定帮助侵权的成立必须以直接侵权行为的存在为要件，而就主观要件而言，Aro II案的意义更加深远，该案中法院的多数意见认为，间接行为人所知晓的具体内容不仅仅是其提供产品的潜在侵权用途，还要包含其对于存在直接侵权行为的明确认识。⑩或者根据一些学者的理解，是不仅限于知晓“其所贩卖物品是专利物品的组成部分”，还需知晓“购买者系将物品用于直接侵权”。这与文中的理解并不冲突，简言之，Aro II案的意义在于，明确了知晓的内容不仅是帮助侵权物品的客观功能，还包括直接侵权行为将会因为其间接行为而发生。前述观点，参见宁立志：《专利辅助侵权制度中的法度边界之争》，载《法学评论》2010年第5期，第39页。有美国学者评价：“有关帮助侵权中的主观过错要件的构成，Aro II案几乎向我们提供了一个官方性的阐释，直至今日依旧巍然不动。”⑪Jason A. Rantenen, An Objective View of Fault in Patent Infringement, 60 American University L. Rev. 1596 (2011).当然，也并非没有采用不同观点的案例，例如，在1967年的Nordberg Mfg. Co. v. Jackson Vibrators, Inc.案中，法院认为所谓的“知晓直接侵权行为的存在或者发生可能性”完全是一项事实性的判断，而该判断在得到司法上的实际确认之前是不可能存在的，要求间接行为人知晓直接侵权行为，本身就是一种逻辑上不自洽的思维。因此，一个更加合理的标准，是间接行为人是否知晓直接侵权行为发生的可能性。如果行为人有理由预见直接侵权行为的发生，就足以构成主观上的过错。See Nordberg Mfg. Co. v. Jackson Vibrators, Inc., 153 U.S.P.Q. 777 (1967).例如，在2011年的i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.案中，联邦巡回上诉法院认为“根据审判过程中呈现的旁证（circumstantial evidence），可以推断出被告有理由知晓他人使用其编辑软件的行为，是对原告专利权的侵犯”，⑫598 F.3d 831, 93 U.S.P.Q.2d (BNA) 1943 (Fed.Cir. 2010).并由此认定被告帮助侵权行为的主观要件得到了满足。

值得注意的是，对于《美国专利法》中的“知道”抑或“知晓”本身是否同时涵盖“明知”和“应知”两种情形，始终存在争议。我国学者普遍将其理解为“明知”，⑬我国学者大都认为美国采用了“明知”的认定标准，参见尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年第2版，第519-520页；刘筠筠、张其鉴著：《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规制审视与立法设计》，法律出版社2016年版，第142-143页；易继明译：《美国专利法》，知识产权出版社2013年版，第94页。但是从美国司法实践来看，采用“有理由知道”（即应知）的判例也不在少数。如此，我们尚不能断言美国在帮助侵权的主观过错要件上是否仅限于主观故意，因为就现阶段来看，其采用的仍然是“故意+过失”的模式。

二、美国专利诱导侵权中的主观要件

通常认为，诱导他人侵权的行为必须以主动积极的姿态作出，例如以鼓励、促使、激发的方式，导致他人实施侵权行为。事实上，在汉语语境中解读“诱”字可以发现，其含有“劝导、利用手段使人作出某行为”之义。“诱，引也”，⑭［宋］陈彭年、丘雍编修：《广韵》泽存堂本第三卷，第48页。“盖以诱敌”⑮［清］ 蒲松龄：《狼三则》，载《聊斋志异》第十二卷。（引诱）“诱袭军印”⑯［唐］吕温：《繇鹿赋》。（诱骗），皆是出于某种目的而引导、影响他人之行为。因此可以说，“诱使”（抑或诱导）中本来就包含积极主动的意味。不过，《美国专利法》第271条b款中还是加上了“积极”（actively）一词对“诱导”加以修饰，将其作为诱导行为状态的要件。

（一）诱导行为背后的“积极”要件

在2002年的TI Group Automotive Systems v.VDO North America案中，特拉华州联邦地区法院认为“诱使意味着诱导侵权人作出了某种行为，而并非仅仅是其拥有作出行为的权力或者未能阻止直接侵权行为的发生”。⑰TI Group Automotive Systems v. VDO North America, 62 U.S.P.Q.2d 1599, 1601 (D. Del. 2002).该观点为“积极”一词作出了解读，认为其要求某种以诱导侵权为目的的、积极主动的行为存在。这就自然引申到了下一个问题：何种行为属于上述的积极作出的行为？需要注意的是，应当严格区分“积极”和“主动”二者，倘若仅仅从“主动”的表征上审视“积极”，其含义就会遭到压缩，导致凡是主动做出并且最终导致直接侵权发生的行为，都会落入诱导侵权的范围。例如，销售专利产品中某个部件的行为是实践中常见的疑似诱导侵权行为。一般情况下，销售行为几乎无一例外都由行为人主动做出，但是这肯定不足以构成诱导侵权。行为表面上的积极主动不会必然构成对直接侵权的怂恿和鼓励。“积极”的含义应当指向更深层次的心理状态，能够直接揭示行为人促使侵权行为发生的根本目的。因此，为证明行为人积极诱使侵权，需要涉及到对主体的主观认识方面的分析，也就是主观上“意图”（intent）要件的构成。⑱“Intent”的常见译法包括“意图”“目的”“希望”，等等，无论何种译法，其核心含义都指向了行为结果对行为人的驱动作用。易言之，其重点在于诱导侵权人是自始带有侵犯某项专利的意图而针对性地实施其行为的。为保证内容前后一致，本文一律采用“意图”。

在英美法系中有关间接侵权的判例里，主观认识要件向来是侵权判定过程中不可逾越的一个步骤，即便是在1952年《美国专利法》第271条增设以前，主观认识要件的存在早就已经形成了惯例。也正因此，虽然后来的法条中没有明确规定该要件，美国法院仍旧遵循了英美侵权法传统，沿袭了对该要件的考量。⑲See 5 DONALD S. CHISUM, CHISUM ON PATENTS §17.04 (2)(2003).法院在一些案例中也明确表达了该观点，see Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb Inc., 909 F.2d 1464, 1469 (Fed. Cir. 1990); Water Techs. Corp. v. Calco, Ltd., 850 F.2d 660, 668 (Fed. Cir. 1988).事实上，将“意图”要件纳入侵权判定的考量范围本身也符合国会立法者的期望。1952年新《美国专利法》的起草者之一——Giles Rich法官在为新法撰文时曾指出：“必须有证据能够同时证明积极的诱使行为和诱导的意图”。⑳Giles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 521 (1953), p. 537.不过也存在相反意见，有学者认为，1952年美国专利法颁布以前，司法实践对于侵权人的心理状态不作任何要求。See Soonbok Lee, Induced Infringement as a Strict Liability Claim: Abolishment of the Speci fic Intent Requirement, 4 Hastings Sci. & Tech. L.J. 381 (2012).

（二）“意图”要件的判断与适用困境

我们可以将“意图”要件视为“积极诱使”要件的辅助性要件，易言之，是通过行为人的主观认知来证明其诱使行为确实是积极的。然而，“积极”的界定自始至终难以得到清晰的参考标准，而今再用同样模糊的“意图”概念理解前者，只会重蹈帮助侵权主观要件判定之覆辙。正如学者所言：“拜各项要件所赐，诱导侵权的边界充其量只能算是模糊。”㉑Lynda J. Oswald, The Intent Element of Inducement to Infringe under Patent Law: Re flections on Grokster, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L.Rev. 225(2006), p. 231.所谓意图，是否仅仅是对侵权行为产生了诱导作用，还是需要在事实上直接导致侵权的发生？㉒MercExchange, LLC v. eBay, Inc., 401 F.3d 1323, 1332 (Fed. Cir. 2005).是否需要以明知将会侵犯某项专利为前提条件，还是仅仅是有可能侵犯他人专利便足以构成该要件？在诱导侵权得到法律条文规范的初期，美国法院就陷入了该要件的解读困境。1982年美国联邦巡回上诉法院成立以后，虽然通过专利案件和人才的集中化以及审判经验的积累在理论上有所斩获，但是在司法实践中，美国法院仍然无法在“意图”要件的解析上达成一致，并衍生出了各种各样的检验标准，这一乱象也持续到了今天。

1.Hewlett-Packard案和Manville案：“一般意图”标准和“明确意图”标准

有关专利诱导侵权中“意图”要件的判定，其争议首先来自1990年的两个著名案件：Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案和Manville Sales v. Paramount Systems案。

在Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案中，联邦巡回上诉法院针对“意图”要件的判定设立了较低的门槛，即“行为人仅仅意图实施诱导，并且诱导产生的最终行为构成了侵权”。㉓909 F.2d 1464 (Fed.Cir. 1990).行为人对于其诱导行为是否会必然导致直接侵权并无要求，其意图仅限于诱导行为本身，而至于后续产生了何种后果，已经超出了行为人的关心范围。这样的解读显然很宽泛。由于该解读对于行为人是否具有促成直接侵权的真实意图不作任何限制，其结果就是但凡行为人诱发了直接侵权，无论其主观上的恶意程度如何，都会构成诱导侵权。如此，善意的诱导侵权人就无法免除或者减轻侵权责任。㉔Hewlett-Packard标准影响了后来的许多案件，例如Moba, B.V. v. Diamond Automation, Inc., 325 F.3d 1306 (Fed.Cir. 2003).

在同年发生的Manville Sales v. Paramount Systems案中，联邦巡回上诉法院面对同一问题却认为，“意图”要件“仅仅是行为人知道其行为促成了侵权是不足以构成的，行为人必须怀有侵犯某个（或多个）特定专利的针对性意图”。㉕917 F.2d 544 (Fed.Cir. 1990).也就是说，行为人的诱导行为自始必须带有恶意侵犯他人专利的意图。在该标准下，如果行为人在诱导时并未意识到被侵犯专利的存在，也就意味着缺乏上述的针对性意图的条件，自然也就无法构成诱导侵权。

Manville标准要求行为人具有针对特定专利的侵权意图，这一要求在实践中通常表现为行为人知道特定专利的存在，同时也认识到其诱导行为所导致的直接侵权行为将会有可能侵犯上述专利。可见，Manville标准实际上还包含了另外一个要件——“知道”（knowledge）要件，指的是行为人对于他人专利以及该专利遭到侵权的可能性的主观认知。将行为人对被侵权专利的知晓状态纳入考量的做法，发端于1988年的Water Techs. Corp. v. Calco Ltd.案。该案对于“意图”要件的判定几乎全部围绕着行为人的“知道”而展开，使得整项判断工作的核心产生了微妙的变化，即不再是相对模糊的主观“意图”，而是行为人对于被侵权专利的知晓程度。㉖850 F.2d 660, 668-69 (Fed. Cir. 1988).这一做法确实具有一定的借鉴意义，此后其他法院在审理类似案件时也大量地引用过该案，但不同之处在于，其他法院在具体操作时更倾向于将“知道”要件作为“意图”要件判断的一个参考因素，而非用前者完全代替后者。

上述两个案件对于“意图”的理解是截然不同的，主要表现为以下几点：第一，行为人的恶意程度不同。在Hewlett-Packard案中，对于行为人的恶意程度不作严格限制，只要其积极的诱导行为最终导致直接侵权的发生，就必然构成诱导侵权。而在Manville Sales案中，行为人必须怀有恶意侵犯的主观故意。第二，行为人对于被侵犯专利的认知程度不同。Hewlett-Packard案并不要求行为人在实施诱导时对被侵犯专利具有足够的了解，只要最终有直接侵权的结果发生即可。相较之下，Manville Sales案的标准显然更高。其要求行为人必须清楚地意识到（明知）特定专利的存在，并且明确以侵犯该专利为目的进行诱导。总结起来，前者采用的是“希望”标准，即行为人积极地诱使直接侵权人以某种特定的方式使用其提供的侵权产品，但是对于该使用行为是否会最终导致侵权却并不关心。后者采用的是“知道”标准，即行为人的诱导行为需要以特定的专利为目标而展开，这也意味着行为人一定知晓被侵犯专利的存在。也有学者将二者分别定义为“一般意图”（general intent）标准和“明确意图”（speci fic intent）标准。㉗See Eric L. Lane, The Federal Circuit's Inducement Con flict Resolution: The Flawed Foundation and Ignored Implications of DSU Medical, 6 J.Marshall Rev. Intell. Prop. L. 198 (2007), p. 202.比较起来，前者的蓄意程度较低，规制范围也更广。而后者则是自始“蓄谋已久”，对“意图”要件表现出了更为严格的限制，规制的范围也就更窄。

毋庸置疑，由于两种标准对“意图”的理解迴异，二者的采纳结果也必然存在差异。假设行为人在诱导他人时坚信后者的实施行为不会侵犯任何专利，或者认为被侵犯专利实为无效专利，但最终其行为仍然侵犯了他人专利时，按照Hewlett-Packard标准，此类行为就应当构成诱导侵权，但若按照Manville标准，该行为人就能够通过主张不“知道”被侵犯专利而得到豁免。在侵权判定上，Manville案较之Hewlett-Packard案设定了一个更高的门槛。

同一家法院在短短几个月的时间内对于“意图”要件作出了截然不同的两种解释，显然是一个十分棘手的问题。在此后的几年中，为了避免上述差异所带来的不便乃至尴尬，联邦巡回上诉法院的做法是尽可能地在Manville标准下证明诱导行为存在。㉘See Mark A. Lemley, Inducing Patent Infringement, 39 U.C. Davis L. Rev. 225 (2005), p. 227. 相关案例，see MEMC Electronic Materials,Inc. v. Mitsubishi Materials Silicon Corp., 420 F.3d 1369, 1378 n.4 (Fed. Cir. 2005); Fuji Photo Film Co. v. Jazz Photo Corp., 394 F.3d 1368, 1377-78(Fed. Cir. 2005); Insituform Technologies, Inc. v. CAT Contracting, Inc., 385 F.3d 1360, 1378 (Fed. Cir. 2004).这样一来，如果在更为严格的标准下依然可以构成诱导，那么采用Hewlett-Packard标准得到相同的判定结果自然不在话下。

2.DSU Medical案：“应知”标准

联邦巡回上诉法院对于“意图”要件的解释在Hewlett-Packard案和Manville Sales案之间产生了严重的分歧，虽然此后出现了许多解决方案，但是该分歧还是困扰了美国司法实践十六年之久。直到2006年的DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案，联邦巡回上诉法院借鉴了由联邦最高法院审理的著名间接侵犯著作权案——Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster案中的裁判意见，㉙由于美国著作权制度中缺乏诱导侵权方面的规定，Grokster案的判决本身也是引入专利诱导侵权规则而产生的。Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 545 U.S. 913 (2005).要求“行为人的行为在诱使直接侵权发生的同时，还需要知晓或者应当知晓其行为将会导致侵权的后果”，㉚DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld., 471 F.3d 1304 (Fed. Cir. 2006).亦即明确在判定“意图”要件的构成时，应当采用Manville标准的原则。在英美刑法理论中，“任何犯罪都必须同时具备恶的犯意和恶的手段。”犯意的存在是构成刑事犯罪的前提，否则，刑法便会沦为禁忌刑罚的机械体系，㉛李立丰：《美国刑法中犯意要求边缘化研究》，载《环球法律评论》2007年第6期，第35页。而诱导侵权中的意图要件同样要求诱导人具有故意导致直接侵权行为发生的目的，而不仅仅是主动作出诱导行为就可以满足的。因此，就此而言，上述原则中涉及的犯意要素（Mens Rea），和我们讨论的诱导侵权中的“意图”是相通的。㉜Eric L. Lane, The Federal Circuit's Inducement Con flict Resolution: The Flawed Foundation and Ignored Implications of DSU Medical, 6 J.Marshall Rev. Intell. Prop. L. 198 (2007).

截至DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案，美国司法对于诱导侵权中的“意图”要件，相继采用了“明确意图”（specific intent）标准和“应知”（should have known）标准，但是正如学者所说：“在Grokster案后，各法院对于故意的认定标准并不清晰”，在上述两种标准之间徘徊不定，“这种混乱在SEB案中恶化到了极点”。㉝夏朝羡：《专利引诱侵权：故意的判定标准与证明》，载《电子知识产权》2011年第7期，第46页。

3.SEB案：“故意漠视”标准和“蓄意无视”标准

虽然美国法院在DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.案中对于专利诱导侵权的主观要件判断标准尽可能予以了明晰，但是效果仍不尽如人意，因此，美国最高法院在2011年的Global-Tech Appliances v. SEB案中再一次发起尝试。㉞Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060 (2011).究竟间接行为人需要具备何种程度的“意图”，才能满足诱导侵权中的“意图”要件？这种意图是仅限于间接行为人对于某种行为的积极诱使？还是在此基础上，间接行为人还需要具备诱发侵权的明确意图？这些都是法院必须澄清的问题。在结合法律文本、立法背景、过往判例的基础上，法院得出的初步结论是：“诱导侵权中的间接行为人应当知晓其诱使的行为是对他人专利权的侵犯”。㉟Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2068 (2011).但是这还远远不够，法院下一步所面临的问题是如何判定上述结论中的“知晓”，亦即如何准确地判断间接行为人的心理状态确实达到了侵权的认定标准。事实上，这些都是以往判例中反复遭遇的问题，而这一次，联邦巡回上诉法院抢在最高法院之前，率先借用了刑事领域中的“故意漠视”（deliberate indifference）标准，认为“故意漠视”与“应知”不同，也属于“明知”的范畴，并且指出行为人故意漠视一种风险的态度等同于本质上的“明知”（即实际知道）。最终，在维持联邦巡回上诉法院判决的同时，最高法院否定了“故意漠视”标准，认为其对间接行为人的积极性的要求过低，以至于可以轻易证明而过于宽泛。鉴于司法上需要一种“超越轻率（recklessness）和疏忽大意（negligence）”的标准，㊱Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2070 (2011).最高法院转而提出了另一种源自刑法的标准：“蓄意无视”（willful blindness）。

美国最高法院对于“蓄意无视”标准的解读是：第一，间接行为人主观上相信被侵犯专利的存在；第二，该行为人具有回避上述事实的故意行为。㊲Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2070 (2011).这种看似清晰的界定，却在实践中遗留下了更多无法回答的问题。“所有蓄意忽视事实的被告都是轻率的，但并非所有轻率的被告都会蓄意忽视事实”。㊳Douglas N. Husak & Craig A. Callender, Willful Ignorance, Knowledge, and the "Equal Culpability" Thesis: A Study of the Deeper Signi ficance of the Principle of Legality, WiS. L. Rev. 29 (1994), p. 42.既然行为人蓄意回避专利权事实的举动需要建立在其主观上相信专利权存在的基础上，那么，若要规避“蓄意无视”标准，行为人所要做的就是在主观上不相信专利权的存在即可。易言之，最高法院的解读很有可能导致一种后果，即行为人将会减少其为了避免侵犯他人专利权而作出的前期投入。具体而言，行为人很有可能会在专利搜寻的工作上刻意地“懒惰”，这样可以使其在主观上对他人专利权的存在“浑然不知”，而在知道了专利权的存在之后，行为人也可以选择无动于衷，以消极的态度和行动对待该事实，这是因为只有刻意回避事实的积极行为才能构成“蓄意无视”。有观点认为，“蓄意无视”标准最终将会导致社会对专利权的冷漠和不尊重，㊴See Kristin M. Hagen, Eyes Wide Shut: Induced Patent Infringement and the Willful Blindness Standard, 17 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 305(2013).这种担忧不无道理。此外，对于回避事实行为中的“故意”应当如何界定，以及刻意的消极回避能否反面理解为一种“故意”的回避？这些问题无一例外地削弱了“蓄意无视”标准的适用性，以至于有学者感叹：诱导侵权中“意图”要件的证明自始不该存在。既然法律文本没有明确规定，判例法的进展又如此艰难，不如将诱导侵权规定为严格责任，不失为美国专利政策的一种解脱。㊵See Soonbok Lee, Induced Infringement as a Strict Liability Claim: Abolishment of the Speci fic Intent Requirement, 4 Hastings Sci. & Tech.L.J. 381 (2012).

三、对我国的启示

探讨专利间接侵权人的主观要件构成包含三个步骤。第一，需要明确行为人的主观过错是否包含故意和过失，还是仅仅将其限定为主观故意。第二，在明确“明知”要件内涵的基础上，对“明知”的具体对象和内容作出规定。第三，对“明知”要件本身的判断标准作出规定。结合上述三个方面，可以将主观要件的内容凝练为“间接侵权人对于特定事实的一定程度上的知晓”。我国在间接侵权人主观过错的认定上缺乏主流学术观点，司法实践中也存在分歧，而由于《专利司法解释（二）》和《专利法送审稿》中的规定较为笼统，针对主观要件具体判定工作的展开，仍有相关问题等待解决。循此，本文意欲以美国法分析为基础，借其经验取长补短和引以为戒，对我国专利间接侵权中主观要件的内涵、外延以及判定予以阐述和建议。

（一）主观过错应限定为故意

间接侵权人的主观过错究竟应限定为故意、过失抑或故意推定，㊶日本专利法对帮助侵权的主观要件不作要求，既可以作“故意推定”理解，也可以作“无过错责任”理解。参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第157页。直接关系到间接侵权规则的规制范围和保护强度，无疑是一个政策性的选择。如果将间接行为人的过错限制为“故意”，亦即要求间接行为人在“明知”的情况下仍然实施其行为。反之，如果不对过错作出任何限制，其自然就包括故意和过失，立法也会变得更加宽松，即同时涵盖“明知”和“应知”。美国专利法在帮助侵权和诱导侵权上都采用了主观故意，但是实践中法院立场不一，经常将“过失”间接行为一并纳入规制范围，加重了裁判不一致的问题，这一点我国应当引以为戒。

本文认为，首先，应当明确无论是我国《专利司法解释（二）》第21条或者《专利法送审稿》第62条均采用了“明知”要件，将间接行为人的主观过错限定为主观故意，而直接行为人在主观上究竟是故意还是过失，则在所不问。因此，两个主体之间既有可能是共同故意，也可能是间接行为人故意而直接行为人过失。其次，从专利法法益角度审视，专利法作为一种垄断利益与社会利益的平衡机制，将间接侵权的主观过错限定为故意，只追究恶意的间接行为人，就能够在尽可能发挥间接侵权规则效力的同时，避免因专利保护强度过高而伤及利益平衡。这一选择不但顺应了国际潮流，也无悖于传统侵权法的一般理论，且更加符合我国目前创新发展的需要。

（二）“明知”的内容应限定为知道专利存在和所促成之行为构成侵权

间接侵权人究竟要“明知”哪些事实，才可以推断其具有主观上的故意？这同样是一个政策敏感性极强的问题。一如前述，该问题困扰了美国司法长达半个多世纪，至今仍无定论。间接行为人对于他人专利权的存在及其有效性、对其产品的购买者是否获得实施专利的许可、对其提供产品所具有的侵权用途、对直接侵权行为已经发生的事实、或者直接侵权行为虽然尚未发生，但很可能因其间接行为而发生的风险预估，等等，种种事实，都会影响到针对间接行为人是否具有主观故意的判断。就此而言，各国都有着不同的价值倾向和立法选择。美国专利帮助侵权的主观要件要求间接行为人知晓其提供产品的潜在侵权用途，以及对于存在直接侵权行为的明确认识；而美国专利诱导侵权的主观要件则以Global-Tech Appliances v. SEB案中的标准为主流，要求间接行为人知晓其诱使的行为将会导致某种后果，并且该后果将是对他人专利权的侵犯。

我国《专利法送审稿》第62条两款分别规定的是“明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备”和“明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法”，这表明间接侵权人不但要明知其产品具备了侵权用途，继而其行为将很有可能导致直接侵权行为的发生，还要明知他人专利权的实际存在。㊷对此我国学界存在不同解读，认为我国现行专利法并不要求间接行为人明知其导致的行为将构成侵权。参见张其鉴：《我国专利间接侵权立法模式之反思》，载《知识产权》2017年第4期，第38页。在这一点上，中国和美国采用的标准较为接近，通过廓清和限定“明知”对象的范围，充分地保护了专利范畴内的利益平衡，可以说是一种注重实效又不失审慎的做法。

（三）“明知”的判断标准应注重客观行为表现

间接行为人对于特定事实的知晓，究竟需要达到何种程度，才能将其判定为“明知”？这是整个主观要件判定中最为复杂的问题。从“明确意图”到“疏忽型应知”，从“故意漠视”到“蓄意无视”，美国在长达数十年的判例长河中对此提出了形形色色的判断标准。从某种意义上说，这是一次人类行为学、心理学和法学之间旷日持久的碰撞，在这场较量中，学者和法官前赴后继地做出尝试，终究是为了通过法律科学的语言来准确地描述人们无形的心理状态。遗憾的是，至少截至目前，法学人士在这项艰巨的任务面前依然举步维艰。美国在其司法实践中试图通过心理层面的分析来确认行为人的“明知”，其严谨的司法态度值得称道。但是其经验教训在于过分地拘泥于对行为人心理状态的揣摩，以至于忽略了客观旁证的重要性。也就是说，针对行为人是否“明知”的判断，应当适度地弱化意思主义的色彩，而从更为具体和客观的行为表现入手，通过设立更加细化的行为考量因素来判断行为人的主观认知，其实是更具操作性的做法。这一点上，我国《专利司法解释（二）》第21条中强调间接行为应具有生产经营目的是值得肯定的。在此基础上，如何搜集、梳理和总结一系列的行为考量因素，借助客观的行为表现去判断行为人的主观状态，从而避免司法判定在种种虚幻的判断标准中迷失，是我国下一步司法实践工作将要面临的重大问题之一。

结 论

《专利司法解释（二）》和《专利法送审稿》的出台，虽然确立了“明知”和“生产经营目的”等间接侵权主观要件的判定因素，但是在具体操作方面缺少指引，尤其是在“明知”要件的内涵、对象范围和判定标准上，现行规定和我国目前的司法实践经验都存在明显不足。美国自1952年《专利法》修改以来，通过大量的专利间接侵权案件，对帮助侵权和诱导侵权中的主观要件构成积累了丰富的经验，具有一定借鉴意义。与此同时，美国法院在确认“明知”的过程中所创设的形形色色的判断标准始终未能达到预期的效果，其对客观行为因素的漠视应该引起我国的警惕。主观要件是专利间接侵权行为构成要件中最难以拿捏的要件，对于专利间接侵权制度的整体效率有着决定性的影响，因此，尽快汲取外国经验，用于构建我国主观要件之理论，将有助于我国专利间接侵权制度的完善。

The assessment of mental status plays a crucial role in the determination of patent indirect infringement, to which although the latest judicial interpretation on patent law and Revision Draft of the Patent Law are published, their vagueness have led to insufficient operability along with the shortage of mainstream opinions within the academia and judicial practice. The above-mentioned problems will undoubtedly exert negative in fluences towards the substantive effects of China's patent indirect infringement regime, which draws largely on the experience of the U.S. counterpart, for U.S. has run substantial judicial practice on the topic of mental status, therefore has great value for reference. As a result, it is suggested that China shall limit the conception of “fault” to intentional actions, con fine the objects of “knowledge” to the facts of patent's existence and the infringing nature of the resulted action, and pay more attention towards the objective content of the action while exploring the criteria of determining “knowingly”.

U.S. Patent Act; patent indirect infringement; contributory infringement; infringement by inducement; mental status

蔡元臻，上海财经大学法学院讲师

何星星，北京市顺义区人民法院法官助理