国际商事仲裁中可仲裁性的重新审查

杨 溢

(华东政法大学 国际法学院，上海 200000)

·商事活动研究专题·

国际商事仲裁中可仲裁性的重新审查

杨 溢

(华东政法大学 国际法学院，上海 200000)

仲裁作为一种私法裁判体系，在很长的一段时间里，不被认可为一种值得信赖的解决涉及公共利益的纠纷的方式。由此产生了“可仲裁性”这一概念。该概念意味着内国法有权力决定国家法院对特定的纠纷具有排他性的管辖权。这是国家面对当事人双方将争议提交仲裁时，对仲裁实施控制的一种方法。然而，可仲裁性的问题看起来在仲裁庭决定执行当事人的仲裁协议时并没有彻底结束。为了保护国内的公共利益，如同一些国际公约，比如纽约公约第5条第2款甲项所表述的那样，在执行阶段重新提起对于可仲裁性的司法复查或许也是可行的。但同时，这种对可仲裁性的重新审查又受到诸多的限制，实践中也极少有国家依据这一规定而做出不予执行仲裁裁决的判决。为此，各国转而对仲裁员寄予希望，希望仲裁员在裁决的过程中，不仅仅依据当事人双方协议指定的仲裁规则，还应当进一步考虑相关国家，包括执行地所在国的可仲裁纠纷范围及公共利益。

国际商事仲裁；可仲裁性；执行阶段的重新审查

一、可仲裁性及其解释扩张

一项纠纷是否具有可仲裁性，意味着其能否被提交仲裁庭解决，抑或只有法院对其具有排他性的管辖权。而在国际商事仲裁中，由于仲裁地和执行地往往是不同的国家，因此可仲裁性还会影响到仲裁裁判的执行。在某些国家，可仲裁性的概念还包含了仲裁协议约定的仲裁范围(尤其是在美国法庭)。在本文中，仅仅针对一项纠纷本质上是否具有可仲裁性这一层面进行讨论。

可仲裁性，在本质上是关乎国家公共政策的一个问题。虽然在从仲裁程序进行的整个时间段来看，又有两个阶段的公共政策，即仲裁地所在国的公共政策和执行地所在国的公共政策：当涉及国家基本公共利益的纠纷被提交至仲裁时，第一类的公共利益被违背；第二类的公共利益则如纽约公约第5条第2款甲项中所提及的那样，是指在承认和执行阶段，可能被违背的执行地所在国的公共利益[1]。

仲裁与诉讼最大的不同之处在于，仲裁最大限度地保障了当事人意思自治。当事人双方有权利选择仲裁员、仲裁程序及提交纠纷的范围。然而，这并不意味着当事人的意思自治权利是完全自由的。可仲裁性通过确定哪些涉及基本公共利益的纠纷不得被仲裁，限制了当事人的意思自治权利，以防止意思自治的滥用，从而保护国家的公共政策。

至于究竟哪些纠纷属于“涉及国家基本利益”的纠纷，从而不具有可仲裁性，每个国家对此规定各不相同。比如《德国民事诉讼法典第十编(仲裁法)》规定，在德国国内关于住宅出租的存在与否的争议不具有可仲裁性[2]；而俄罗斯法律规定，在俄罗斯领域内涉及航空器的所有权的争议不可仲裁[3]。但通常而言，可仲裁性的规定都涉及了道德、公平正义和基本经济因素。

(二)可仲裁性的解释扩张

美国。美国判例法所确认的可仲裁纠纷的范围很宽泛，尤其是在证券和信托领域。在过去，这类纠纷则被认为是不可仲裁的。例如，在1953年的“威尔科诉斯望”一案中美国最高法院认为证券纠纷不得仲裁解决，在1968年的“美国安全设备有限公司诉马奎尔大通公司”一案中，法庭同样认为信托纠纷不具有可仲裁性[4]。然而，在随后的20世纪70年代，美国加入《纽约公约》并修改了《联邦仲裁法》，此后对于可仲裁性这一问题的态度发生了重大转变。在1974年的“谢尔克诉阿尔-卡尔弗”案中，法庭承认了国际证券交易相关争议的可仲裁性[5]。之后1989年的“罗德里格兹诉希尔森及美国通运公司”案和1985年的“三菱汽车公司诉索勒普利茅斯克莱斯勒”案则分别肯定了证券领域所有纠纷及含有国际因素的信托纠纷的可仲裁性[6]。在当今美国，不仅国内的信托纠纷也被允许仲裁，可仲裁纠纷的范围更延伸到了劳动纠纷、家庭法和刑法的一些特定事项[7]。

其他国家。 《德国民事诉讼法典第十编(仲裁法)》对于可仲裁事项做出了宽泛解释，其1030条第1款规定，涉及经济利益的纠纷，不论具有公共性质或是私法性质，只要不属于法院排他管辖的事项，就具有可仲裁性。

在韩国，早先的仲裁法第1条规定仅由于私人法律关系产生，且能由双方当事人自行解决的纠纷能够交由仲裁解决。在1999年，仲裁法修订案废除了该条款，新的第1条去除了“能有当事人双方自行解决”这一条件。在现在的韩国的法律规定，通常由于违反信托法引起的纠纷及知识产权侵权都具有可仲裁性。

法国和比利时则认为国际商事仲裁中(尤其是《纽约公约》中)提到的公共政策指的是国际公共政策而不是国内公共政策[8]，因此即使是涉及公共政策的国际商事纠纷，也被允许仲裁解决[9]。

由此可见，在世界范围内存在一个共同的趋势，各国法律对于可仲裁事项的范围都逐渐趋向于宽泛的解释。这得益于各国法律对于仲裁的态度的友好转变。这种宽泛的解释将削弱拒绝执行仲裁裁决的可能性，从而进一步增强国际商事仲裁的最终性和可执行性。

二、在执行阶段对可仲裁性的重新审查

通常来说，可仲裁性的问题由仲裁庭或法院在一方当事人根据仲裁协议或仲裁条款，向仲裁庭提交纠纷时进行判定。然而，当一方当事人向具有管辖权的部门寻求仲裁裁决的承认和执行时，可仲裁性的问题有可能被重新进行审视。

(一)纽约公约

可仲裁性的问题在许多国际性的或区域性的公约中都有规定。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的第36条第1款(b)(i)使用了与纽约公约相似的文字来规定可仲裁性的问题。根据上述两个公约，如果一项仲裁裁决“依该国(申请承认及执行地所在国)法律，争议事项系不能以仲裁解决者”[10]，这一裁决可以被执行地所在国的法院或权力机关拒绝执行。

《纽约公约》第5条第2款甲项规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：(甲)依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”。该条款的规定意味着对于仲裁裁决的执行的拒绝，可以依据可仲裁性。

(二)纽约公约第五条的适用规则

1.当一项仲裁裁决被一方当事人提交至法院申请承认或执行，而被另一方当事人以《纽约公约》第5条第1款甲项为理由拒绝时，法院的判决必须遵守“有利于执行”的公约理念。这一理念不仅适用于第5条，同样也适用于《纽约公约》的第3条和第4条。这一理念保障了仲裁裁决的执行，因而加强了国际商事仲裁的可靠性。

2.根据纽约公约第5条的具体规定，主管机关“亦得”拒不承认及执行仲裁裁决，在英文中使用了‘may’一词，而不是‘shall’。这说明这一权力对于法院来说并非是强制性的。也就是说，即使一项仲裁裁决的解决的争议是在执行地所在国属于不具有可仲裁性的事项，法院并不一定拒绝该仲裁裁决的承认和执行。范登堡在他的书中写道：“根据(纽约公约)第5条第2款，自由裁量权意味着法院可以决定一项违反了国内公共政策的仲裁裁决是否被执行，只要这种违反不阻碍这一裁决在国际大背景下的执行。”[11]考虑到《纽约公约》的目的和精神，法院在行使这种自由裁量权的时候会倾向于确认仲裁裁决并予以执行。

三、国际商事仲裁领域的实践探索

(一)国际商事仲裁领域的倾向

在国际商事仲裁领域，可仲裁事项的范围日益广泛，大多数类型的纠纷都可以交由仲裁解决。虽然通过分析上述公约的条款，理论上仲裁性在执行阶段可以被重新审查，但也受到诸多方面的限制。在国际商事仲裁领域的实践中，鲜有案例是法院根据《纽约公约》第5条做出不执行已生效的仲裁裁决的判决，更多的案子，如“帕森斯和惠特莫尔海外有限公司诉法国纸业总公司”案,“沙特钢铁有限公司诉美国斯坦科公司”案和“利比亚美国石油公司诉大阿拉伯利比亚社会主义民众国”案中，法院最终都确认了仲裁裁决并判决执行。

(二)仲裁员的作用

在仲裁作为解决争议的方式日益被信赖的今天，仲裁员被寄予了能够做出一项可执行的仲裁裁决的希望。为此，仲裁员不仅要考虑仲裁地所在国的公共政策。在三菱汽车公司诉索勒普利茅斯克莱斯勒一案中，法院认为国际仲裁应当提供一个全面的机制去解决纠纷。另外，法国和比利时都认为仲裁员应当考虑“相关的公共政策规则”[8]。美国最高法院的法官布莱克曼对仲裁员的作用做出了进一步的阐述，他认为虽然在国际商事仲裁中，当事人双方通过仲裁条款或仲裁协议制定了仲裁所适用的法律，但在当今的国际仲裁环境下，一个合格的国际仲裁员做出裁决的依据不仅仅是特定的法律体系，更要考虑到各个国家之间的公共秩序。

四、中国的立法与实践

我国对于可仲裁性的问题在《仲裁法》的第2条、第3条中做出了规定。其中第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。该法条的规定应该说为可仲裁纠纷做了一个大的背景铺垫。但第3条明确排除了“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和应当由行政机关处理的行政争议”的可仲裁性，可见我国对于非纯粹的利益纠纷的把控仍旧比较严格。

对于在承认和执行仲裁裁决的阶段，是否能够重新审查可仲裁性的问题，我国在《仲裁法》和《民事诉讼法》中，规定了“裁决的事项是仲裁机构无权裁决的”，法院审查核实后，裁定不予执行或撤销仲裁裁决[12]。可视为是对可仲裁性在承认和执行仲裁裁决阶段能够进行重新审查的一个法律依据。

然而，在司法实践中，极少有一方当事人提起可仲裁性的重新审查。多数申请不予执行仲裁裁决的案例或申请执行仲裁裁决的案例中，另一方当事人拒绝执行的辩解还是引用了“违反社会公共利益”和“不属于仲裁协议的范围”*历山投资有限公司申请北京荟宏房地产开发有限责任公司等申请撤销仲裁裁决一案，(2016)京04民特40号；中铁资源集团有限公司与高略公司不予执行中仲裁裁决执行裁定书，(2016)京01执异80号；陈莘昀国内涉外仲裁裁决执行裁定书，(2015)高执监字第106号；美国圣奥尔顿国际公司与中国进出口商品检验辽宁公司不予执行仲裁裁决一案执行裁定书，(2015)大执异字第140号。。

五、结论

可仲裁性在早期国家不信任仲裁机构解决涉及公共利益的纠纷时，是一种国家控制该纠纷的一种手段。但随着各国对于仲裁的态度的友好转变，近些年各国法律法规不断扩大可仲裁纠纷的范围，不少涉及公共利益的纠纷都被纳入了可仲裁的行列。但在国际商事仲裁中，由于仲裁地所在国和执行地所在国往往不是同一个国家，其对可仲裁性的定义和范围很可能均不相同，因此，《纽约公约》等国际公约为尊重执行地所在国的公共政策，有明确条款规定在承认和执行国际商事仲裁裁决的阶段，允许执行地所在国法院根据本国规定的可仲裁纠纷的范围，拒绝承认和执行仲裁裁决。但在实践的探索中，适用这一规定具有许多限制，也极少有国家依据这一规定而做出不予执行仲裁裁决的判决。为此，各国转而对仲裁员寄予希望，希望仲裁员在裁决的过程中，不仅仅依据当事人双方协议指定的仲裁规则，还应当进一步考虑相关国家，包括执行地所在国的可仲裁纠纷范围及公共利益。

[1] [英]朱利安·D·M·卢，罗卡斯·A·米斯特利尔，斯特凡·迈克尔.国际商事仲裁比较[M].海牙和伦敦：威科法律国际出版社，2003：720.

[2] 《德国民事诉讼法第十编(仲裁法)》第1030条[Z].

[3] 《俄罗斯仲裁程序法》第248条[Z].

[4] 威尔科诉斯望，[1953] 346 U.S. 427；美国安全设备有限公司诉马奎尔大通公司，271 F.Supp. 961 (1967)[Z].

[5] 谢尔克诉阿尔-卡尔弗[1974] 417 U.S. 506[Z].

[6] 罗德里格兹诉希尔森及美国通运公司，[1989] 490 U.S 477；三菱汽车公司诉索勒普利茅斯克莱斯勒，[1985] 473 U.S. 614[Z].

[7] [美]艾比·科恩·斯姆特尼，汉斯·T·范.在美国执行外国仲裁裁决：不可仲裁事项的抗辩[J].国际仲裁期刊，2008，(25)：657，663.

[8] 王凌雪.试论《纽约公约》第五条第二款的适用[J].法律与仲裁，2003，(4).

[9] [比利时]汉诺蒂奥·伯纳德，卡普拉斯·奥利维尔.纽约公约第五条下的可仲裁性、程序公正及公共政策：从比利时和法国的角度[J].国际仲裁期刊，2008，(25)：721，726.

[10] 《纽约公约》第5条第2款甲项[Z].

[11] [荷兰]艾伯特·简·范登堡.概观1958年纽约公约[J].商事仲裁年报，1981，(28):11.

[12] 《仲裁法》第58条、第63条；《民事诉讼法》第274条[Z].

〔责任编辑：张 毫〕

论点摘编

齐泽克的暴力理论与资本主义

袁小云在《学术交流》2017年第2期撰文指出，随着社会秩序和社会环境的变化，暴力的蕴含也在不断延展。自20世纪60年代以来，暴力在学术界和文学界愈来愈受重视，“暴力”成为最流行、也最缺乏意义规定的词汇。齐泽克在《暴力：六个侧面的反思》中提供了暴力拓扑学的论证，将暴力置于“三位一体”的架构，他指出暴力除了易被人们所感官的恐怖、犯罪、战争等物理层面的主观暴力之外，还包括更深层次的符号暴力和系统暴力等客观暴力。而以语言为主的符号暴力和以政治、经济制度为主的系统暴力是导致主观暴力的真正根源。齐泽克认为，当今社会中的暴力被系统化并且合理地存在，而系统暴力是一种为了经济及政治的正常运行而导致灾难性后果的暴力。在资本逻辑的全球化背景下，资本不仅操纵着物质生产与社会交往的社会现实，也进行意识形态抽象化过程，致使资本不仅控制社会阶层的命运，还控制国家的命运。资本主义全球化秩序正是系统暴力所建构的幻想，需要我们更深刻地加以批判。齐泽克认为，回到本雅明神的暴力和巴托比式“什么都不做”的暴力，或许是解构当今资本主义秩序这种系统性暴力最好的现实回答。

(田丹婷 摘)

2017-01-19

杨溢(1991-)，女，浙江杭州人，硕士研究生，从事国际经济法研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0068-04

依法治国研究 杨溢.国际商事仲裁中可仲裁性的重新审查[J].知与行,2017,(3):68-71.