国家工作人员收受财物后退还或上交的处理——兼论《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

·赵益奇/文

国家工作人员收受财物后退还或上交的处理
——兼论《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

·赵益奇*/文

近年来，随着打击贪污贿赂犯罪力度的加强，检察机关在查办贿赂案件过程中常常发现受贿人因为自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而将过去非法收受的财物退还或上交的现象。对于这类行为的处理问题，检察机关在司法实践中产生了一些争论。本文将从犯罪构成要件理论、受贿罪既遂标准理论以及法益保护理论等角度对国家工作人员收受财物后退还或上交的行为进行论述，深入剖析“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条，理清该类问题的处理思路。

受贿 及时退还 既遂 法益

在司法实践中，国家工作人员收受请托人所送财物，并于案发前退还或上交的行为较为常见。对于这一问题，司法机关往往根据2007年“两高”发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）来处理。上述《意见》专门对国家工作人员收受请托人财物后退还或上交的问题提出了处理意见：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。尽管这一处理意见能够帮助办案人员解决不少麻烦，但就该处理意见是否合法的争论也一直不断。有人认为，这一处理意见主要是考虑当前反腐败的大背景，党和国家给予国家工作人员的优惠政策，及时退还或上交财物不是受贿，可以帮助许多国家工作人员在当前社会里做一个廉洁的人；也有学者认为，《意见》里讲的不是受贿应该是指不构成受贿罪，是指收受财物后及时退还或上交的行为不符合受贿罪构成要件。但是，对于“两高”该条处理意见的法理依据始终缺乏强有力的解释。对此，笔者结合所学知识和司法实践，希望从犯罪构成要件要素、受贿罪的既遂标准以及受贿罪法益保护等方面来对该处理意见加以说明，以求引起各位同仁的关注，群策群力，为法治中国增添绵薄之力。

一、从犯罪构成要件要素的角度来审视

根据张明楷教授的观点，犯罪的构成往往由两部分要件组成，分别是违法构成要件和责任要件。任何缺少上述两个要件的行为都无法被评价为犯罪。因此，笔者将从犯罪构成要件要素的角度来审视 “国家工作人员收受财物后及时退还或上交，不是受贿”这一处理意见的合法性。不是受贿的情形有以下几种，分别是缺少违法构成要件或责任要件，或者是存在违法阻却事由或责任阻却事由。

（一）缺少违法构成要件要素

违法构成要件往往包括主体、行为、行为对象、结果、因果关系等要素。权衡上述几个要素，除了行为和结果存在一定的可能性之外，其余违法构成要件要素均不能用来解释国家工作人员收受财物后及时退还或上交不构成受贿罪。那么，行为要素和结果要素是否能够做出具有说服力的解释呢？

如果说上述情形时因为缺乏违法构成要件中的行为要素的话，那么上述情形确实无法构成受贿罪。可上述情形真的缺少行为要素吗？回答是否定的。例如，某医药商人甲来到分管药物的国家工作人员乙家中，给予乙现金5万元，希望得到乙工作上的关照。乙认识到这种钱不能收，便予以拒绝。但甲坚持要送，并扬言乙若不收下，其就不离开。乙为了不打扰孩子学习，只好暂且收下。第二天，乙便将该笔款项退还给甲。在上述案例中，国家工作人员乙将请托人所送财物及时退还，按照“两高”的处理意见，不是受贿。显然，乙收受请托人财物的行为是存在的，而且是不存在瑕疵的。如果国家工作人员乙第二天没有将该笔非法收受的财物予以退还，那么乙的行为就无法适应“两高”的处理意见，极有可能是构成受贿罪的。因此，“两高”的处理意见所讲的情形并不是缺少违法构成要件的行为要素。

相比于行为要素，“两高”的处理意见所讲的情形更倾向于缺少结果要素。在上述案例中，尽管国家工作人员乙暂且收下了请托人甲给予的财物，但这样的行为结果只是表面上的收下，而非实质上的收受。对于受贿罪所要求的“非法收受他人财物”，应当做实质性的理解。这里的收受应当是主观和客观相统一的收受，即主观上具有非法占有该财物的意愿，客观上也是收下的。在这个结果层面上，这和“两高”的处理意见所要求的及时退还或上交是一致的。

（二）缺少责任要件要素

有的学者认为，“两高”的处理意见所讲的情形之所以不构成犯罪，主要是因为国家工作人员主观上没有收受财物的故意，所以上述情形是因为缺少了主观责任要件而不是受贿。［1］

笔者认为，这样的理解是不正确的，理由如下：

第一，尽管国家工作人员在收受请托人财物前再三拒绝，但不管是什么原因，最终的结果是其依然收下了。这样的行为让外在的他人（包括请托人）很难辨别其到底是碍于面子所作的虚假推辞，还是内心真正的拒绝。

第二，说国家工作人员及时退还或上交所收受的财物是因为其主观上没有收受财物的故意，这样的判断往往取决于其收受财物之后及时退还或上交的行为。尽管其主动及时退还或上交的行为和其主观上拒绝非法收受财物的意志存在一定的关联，但对于案件承办人员和认定事实的第三人而言，这种主观意志的判断始终要取决于退还或上交等具体行为。因此，主观上是否拒绝收受请托人财物并不影响该处理意见情形下的受贿罪认定。

第三，国家工作人员收受请托人财物之后假如能够及时退还或上交，其不构成受贿罪。那么在国家工作人员收受财物至退还或上交为止的这一段时间，其行为处于何种状态？如果说是犯罪预备，那么假如之后其主观想法发生改变，希望非法占有该请托人所送财物，其行为便会构成受贿罪，但这会使得受贿罪与非罪的判定建立在国家工作人员思想的变化，而刑法并不惩罚思想犯，因此，上述时间段不可能是犯罪预备状态，至于到底属于何种状态，下文会进行详细阐述。可以明确的是，主观上意志的改变无碍于受贿罪的成立，只有行为才能阻止受贿罪的构成。

综上，“两高”的处理意见所讲的情形之所以不构成犯罪，不是因为国家工作人员主观上没有收受财物的意愿，而是取决于其及时退还或上交的行为。换言之，“两高”处理意见的法律依据和责任要件的缺乏没有关系。

（三）存在违法阻却事由

所谓违法阻却事由就是正当化事由，主要指在对行为是否构成犯罪进行构成要件分析时，能够实质性地排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险等。［2］违法阻却事由还包括义务冲突、法令行为等情形，而上述“两高”处理意见所讲的国家工作人员收受请托人所送财物之后及时退还或上交的行为也刚好符合我国反腐败斗争中一些党政国策的要求。如上述案例中所描述的，国家工作人员乙为了不影响孩子的学习，只好暂且收下请托人所送的财物，但这种收受财物的行为只能算作“权宜之计”，其及时退还的行为阻却了收受财物行为的违法性，从而使得受贿罪的违法构成要件无法齐备，因此不构成受贿罪。尽管当前我国刑法理论中并没有将这种补救行为视为违法阻却事由，但笔者认为，如果没有之后的退还或上交行为，国家工作人员收受财物以后，不管是主观上想退还也好，还是有其他种种原因不得已而收下，都将构成受贿罪。

二、从受贿罪既遂的标准来分析

关于受贿罪既遂和未遂的标准，我国刑法理论界一直存在多种观点，其中能够为大家普遍接受和认可的是“实际控制说”，即以是否收受贿赂作为受贿罪既遂和未遂的标准。该学说认为，判断是否犯罪既遂和未遂的区别，应以行为是否齐备了犯罪构成要件为准，而收受财物正是受贿罪的核心行为。［3］概言之，只有国家工作人员收受了请托人的财物，受贿罪就既遂了。当然，这样讲的前提是国家工作人员同时作出了承诺或实施利用职务便利，为他人谋取利益的行为。

之所以要讨论受贿罪既遂的标准问题，是因为这与本文所探讨的“两高”处理意见所讲的情形密切相关。“两高”处理意见指出，国家工作人员收受请托人财物之后及时退还或上交的，不是受贿。笔者认为，上述《意见》所讲的不是受贿是不构成受贿罪。但是，根据我国刑法学界现有受贿罪的既遂标准，国家工作人员收受请托人财物的，就已经是犯罪既遂了。如果这种说法正确的话，那么之后国家工作人员及时退还或上交所收受财物的行为又是什么？显然，这样的行为不是退赃。因为“两高”发布的 《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》中也明确指出，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。由此可见，及时退还或上交的行为与事后退赃的行为存在性质上的差异。那么，难道是受贿罪的标准不正确吗？回答是否定的。“实际控制说”之所以能够成为通说，这是我国刑法学者的集体智慧，如果不将收受财物的行为作为受贿罪既遂的标准，那么在受贿罪犯罪既遂时间结点的认定上必然存在巨大的争议。同样以上述案例为例，国家工作人员乙在收受财物后如果内心犹豫不决，始终在考虑是否该退还或上交该财物。三天以后，乙终于克服内心的金钱欲望，将其收受的财物退还给请托人甲。那么乙的行为仍然应当符合“两高”处理意见规定的情形，不是受贿。但是，如果乙最终没能克服内心的贪欲，想将该请托人所送财物据为己有，那么其行为就无法再适用“两高”的处理意见，其收受请托人财物的行为构成受贿罪。如若构成受贿罪，那么何时既遂？是其内心的贪欲赢得思想斗争之时，还是其收受请托人财物的那一刻既遂？笔者认为，还是应以乙收受请托人甲财物的那一刻作为其受贿罪既遂的时间结点。

对此，笔者的内心陷入了深深的自我矛盾。本文的第一部分中阐述的是国家工作人员收受请托人财物的行为不构成受贿罪，而第二部分却又赞成以“实际控制说”作为受贿罪既遂的标准，肯定国家工作人员收受财物时便已构成犯罪既遂的说法。这样的矛盾说明上述所有阐述都无法强有力地解释“两高”的处理意见，但笔者始终坚定“两高”处理意见是正确的。

三、从法益保护的层面来理解

刑法学的本体是解释论。在具体的司法实践中，办案人员必须坚持罪刑法定的原则，始终围绕刑法条文进行刑法解释的工作。笔者认为，对于“两高”的处理意见应当作实质性的解释，而作实质性解释的前提在于首先确定受贿罪保护的法益是什么。只有明确了受贿罪所保护的法益，才能以一个普通人和一个法律人的视角来判断某一行为是否真的侵害了法益。否则，抛开法益保护而直接谈论构成要件的符合便会陷入本末倒置的错误。更何况构成要件的符合不是说把案件事实和法条规范拿出来，两者都必须一模一样才叫符合，行为比某个构成要件多出来了一些东西，这并不妨碍它符合这个构成要件。［4］

那么，受贿罪的客体到底是什么？我国刑法理论界有多种说法，有的认为侵犯的是国家的正常活动，有的认为侵犯的是国家工作人员职务行为的不可收买性［5］，也有的认为受贿罪所保护的是复杂客体，包括国家工作人员职务行为的廉洁性和国家正常的社会管理秩序等。笔者认为，受贿罪的客体应当是唯一的，即受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。理由如下：首先，从罪名来源上讲，受贿罪是从贪污罪中分离出来的，可见受贿罪带有明显的经济犯罪特征。其次，从犯罪构成要件要素讲，尽管受贿罪包括非法收受他人财物、利用职务便利为他人谋取利益等行为要件，但其核心始终是非法收受他人财物的行为。最后，从国家法律禁止和人民的法律期待层面讲，受贿罪是为了防止国家工作人员权钱交易而产生的，其目的就是为了保护国家工作人员的廉洁性。因此，是否收受他人财物，有没有侵犯国家工作人员的廉洁性是受贿罪所要保护的真正法益。

笔者之所以再三强调受贿罪的客体，也是为了帮助解释上述“两高”的处理意见。在判定一个行为是否构成犯罪时，人们往往会根据构成要件理论来进行分析。但是，无论是二要件、三要件，或是四要件理论，其前提都是判断该行为是否侵犯了刑法规定的法益。人们在遇到案件时，都或多或少会先有一个值不值得科处刑法的感觉，而这种感觉就是法益保护的延伸。如果人们觉得这个行为不值得科处刑法，说明这个行为的社会危害性并没有达到十分严重的程度，即刑法所保护的法益并没有得到严重的侵害。因此，在受贿罪法益保护的层面上，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，在普通人在观念里，这样的行为并没有侵害到国家工作人员的廉洁性，因此不具有严重的社会危害性，故不构成受贿罪。

在此，“两高”的处理意见是将国家工作人员收受请托人财物的行为与其之后及时退还或上交的行为作了综合考虑，而这种考虑的关键就在于“及时”二字。“及时”作为一种条件，将收受行为和退还（或上交）行为之间的时间差加以弱化，将收受行为和退还（或上交）行为放在一起予以评价。但是，如果有其他因素介入，割裂了收受行为和退还（或上交）行为之间的因果关系，那么上述两个行为就无法再放在一起评价，这样的介入因素包括时间的延长以及《意见》第9条第2款的指出的退赃情形。

综上所述，对于“两高”发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定的情形，笔者认为国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为，因为没有严重侵害受贿罪所保护的法益——国家工作人员的廉洁性，故不构成受贿罪。

四、结语

两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条对于办理贿赂案件的影响是极为深远的。近些年，随着打击贿赂犯罪力度的加强，不少过去曾经收受过贿赂的国家工作人员因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而将非法收受的财物退还或者上交，这给检察机关查办案件带来了一些认定上的困难。对于“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为不是受贿”的不同理解往往会对案件的办理产生截然不同的结果。笔者认为，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为不是受贿”就是不构成受贿罪的意思。该行为不构成受贿的原因在与没有侵害受贿罪要保护的法益，没有对国家工作人员的职务廉洁性产生侵害或侵害的危险，是故不构成犯罪。在司法实践中，判断国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为是否构成受贿罪，关键在与判断国家工作人员的职务廉洁性是否受到了侵害或侵害的危险，具体标准包括非法收受的财物是否“及时”退还，中纪委对于“及时”的解释是为期一个月，但笔者认为，此处的“及时”属于司法认定的范畴，不应当是一个单纯的时间概念，而应结合非法收受财物者的其他行为表现来判断其是否具有非法占有财物的明显故意，以及是否存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为。

注释：

［1］参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2015年版，第193页。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第188页。

［3］参见王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1667页。

［4］参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2015年版，第27页。

［5］参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012年第4期。

*浙江省绍兴市上虞区人民检察院书记员［312300］