对第三人撤销之诉的异议

朱金高

(广东工业大学政法学院，广东 广州 510090)

对第三人撤销之诉的异议

朱金高

(广东工业大学政法学院，广东 广州 510090)

民诉法规定因不可归责的事由而被原审遗漏且被原判损害的第三人，可对原审生效裁判提起第三人撤销之诉。诉请成立的，法院应改变或撤销原审裁判。这一规定对打击恶意诉讼和贯彻诚信原则深具意义，但同时也有诸多遗漏。起诉主体上不仅应包含第三人，更应包含第三人之外的其他案外人；被诉客体上不应包含法院原审裁定，但却还应包含非法院作成的仲裁裁决书等其他法律文书；裁判效力上本应明确规定诉请成立的，特别是原审裁判被部分撤销或改变的，应对旧诉和新诉合一裁判，只作成一个新的裁判文书，而不是让新旧裁判各自独存。

第三人撤销之诉 其他案外人撤销之诉 原审裁定 新旧裁判合一

对利益受前诉和原判损害的第三人，域外法律规定了三种救济途径[1]。第一种是第三人在本诉未决前的参加之诉。由于参加之诉和本诉是可分之诉，因此,第三人也可在本诉已决之后另行起诉；第二种是案外人申请再审。以日德等大陆法系国家为代表；第三种是第三人撤销之诉，以法国和我国台湾地区为代表。我国旧民诉法已规定了前两种救济途径，新民诉法第56条第3款又规定第三种救济途径：有独立请求权第三人和无独立请求权第三人因不可归责于己的事由而被原审遗漏且被原判损害的，可以提起诉讼，法院经审理查明，诉请成立的，应当改变和撤销原判决、裁定或调解书。如此一来，加之执行程序中的案外人异议之诉，似乎从诉讼系属到原判已决、到再审程序再到执行程序，对第三人有了系统的救济保障。不过，尽管学者们进行了大量研究，尽管2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称2015《适用解释》)对此都作了专章解释，特别是对案外人申请再审与第三人撤销之诉均可优先适用和不能并列适用的解释更有积极作用，但二者如何区别？学者们仍争论不休，甚至既有已可废除案外人申请再审的主张，也有本不该规定第三人撤销之诉的意见。不仅如此，如再稍微延伸一下，从其相邻制度观之，还有下列问题：其一，案外人异议之诉与执行异议有区别，分别属实体救济和程序救济，分别由新民诉法第227条和第225条规定，但有论者却常常混同二者[2]，就连2015《适用解释》的“执行异议”一词实际也混同于新民诉法225条的执行异议，是对新民诉法227条的“书面异议”一词的误用；其二，案外人异议之诉由于是执行法院可能执行了案外人的财产或财产权利而引致的，是执行之错，不是审判法院原判之错，因而不在对第三人因利益受前诉和原判损害的救济途径之列。然而有论者却认为二者交叉重叠并建议应优先适用案外人异议之诉[2]。而当单独探究第三人撤销之诉的立法规定时又不难发现：其对可起诉的主体范围仅限定在有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，而遗漏了这两种人之外的更多的案外人；其对可诉请改变或撤销的客体对象仅限定在判决、裁定和调解书，而遗漏了仲裁裁决书、公证债权文书等其他法律文书，况且把法院裁定列入这种诉请的撤销对象本不妥当；其对新判效力的裁判形式规定为诉请成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书，忽视了原审裁判只是部分内容错误而需要部分维持原判的情形，造成了对原审裁判既判力的较大冲击(至于这一冲击就中国国情而言是否恰当则需另当别论)。2015《适用解释》第300条虽然注意到了原判部分错误、部分改判、部分撤销和部分维持的问题，但又规定为新旧裁判各自独立，即旧裁判部分维持，新裁判部分改判、部分撤销，未强调一个裁判或合一裁判的便民性。

一、第三人之外的其他案外人应可提起撤销之诉

对第三人撤销之诉的起诉主体，现行《法国民事诉讼法》第583条第1款规定：“有权提起第三人撤销之诉者是指对其所攻击的判决有利益存在，并且没有在形成该判决的诉讼程序中充当当事人或者藉由代表人参与诉讼的任何人”[3]。现行台湾地区“民事诉讼法”第507条第 1款规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决”[4]。由此可见，其第三人都是指受原判既判力所损害的所有案外人，包括而又不仅只包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，即还包括第四、五等人，甚至包括原审遗漏的共同诉讼人[3]，所以，其“第三人”实为“案外人”。除包含应作为原审当事人但却被遗漏的第三人、共同诉讼人外，还包括真正的案外人。对于他们或它们，“只要有可能，应尽量承认与争议有最密切关联的当事人起诉，但不应排除其他与案件有关系的，但非密切关联的当事人作为独立当事人起诉”[5]P168。由于其另含案外人这一非当事人，故都未规定在法典的当事人部分，而是作为非正常上诉程序之一规定在法典的再审部分。

我国民诉法借鉴了法国和台湾地区的第三人撤销之诉，却将其规定在法典的当事人部分，且紧接着第56条第1、2款有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之后，作为第3款。这就把第三人撤销之诉的起诉主体仅限制在这两种第三人。即使再将域外立法例中的准独立第三人也涵盖进来，一共三种第三人，也仍不足以囊括受原审裁判损害的其他案外人，因此也就无法救济他们或它们。因为这三种第三人都是原本应该参加诉讼但因不能归责于己的事由而未参加诉讼，而这三种第三人之外的受原审裁判损害的其他案外人却原本就不该参加诉讼。

有独立请求权第三人是指对本诉原被告之间争议的诉讼标的有部分或全部的独立请求权而起诉本诉原被告的人，或对本诉原被告之间争议的诉讼标的有防止损害自己的独立请求权而起诉本诉原被告的人，前者即权利主张参加，后者即诈害防止参加，籍于防止本诉双方的恶意诉讼。两者都是第三人与本诉某方的法律关系，同本诉原告与被告之间的法律关系有一以贯之的牵连性，体现了法律关系的动态流转性。比如甲请乙修理电脑，形成加工承揽关系，乙却把电脑转卖给丙，形成买卖关系，乙向丙诉请售款成为本诉，甲继而起诉乙丙，都是因同一电脑先后引起的紧密牵连的两个法律关系。我国民诉法第56条第1款规定对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，此即权利主张参加，但由于旧法没有规定诈害防止参加，一定程度上导致了恶意诉讼的泛起。为了打击恶意诉讼，新法第56条第3款才规定了原判生效后的第三人撤销之诉。这一新规定因此也可以说是原判生效后的一种诈害防止参加，或说将本诉与第三人参加之诉合一裁判的原诉的回复原状。但正由于其只是规定第三人才可提起撤销之诉，故而即使视之为增加了判后的诈害防止参加，也只能救济有独立请求权第三人，不能救济在此之外的其他案外人，这是立法造成的。比如在夫妻假离婚程序中，夫的债权人的债权是非特定物的一般债权，也无优先受偿的担保，此时该债权人对夫妻双方争议的诉讼标的就无什么部分或全部的独立请求权[1]，也无什么防止损害的部分或全部的独立请求权。因为诉请离婚的婚姻关系(或诉讼标的)与诉请还债的债权关系(或诉讼标的)无上述一以贯之的法律关系上的牵连性，债权人不是第三人，而是真正的案外人，无法起诉夫妻双方从而参加到本诉中来。同理类推，原审裁判生效后，受之损害的债权人依现行规定仍然无权提起第三人撤销之诉。再如甲有偿保管乙的古董，甲却将之买给了丙，并收了丙的付款，丙诉请甲交付古董而获胜诉判决[6]，乙是原本应参加诉讼却因不能归责于本人的事由未参加的有独立请求权第三人，他当然可提起第三人撤销之诉；但是如在诉讼过程中甲又把古董卖给并交付给了丁，而丁又质押给了戊，基于对古董实体权利的不知情和对诉讼程序的不知情的双重善意，丁可以善意取得所有权，戊可以善意取得质押权，但判决却损害了他们的利益，可是他们作为本案之外的第四、五人，只是其他案外人，依据现行规定却无权提起撤销之诉。

依照民诉法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是“对当事人双方的诉讼标的……虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系”而申请参加诉讼或被通知参加诉讼的人。其实如同上述有独立请求权第三人一样，应是与本诉某方原有另一牵连的实体法律关系的人，而不是“案件处理结果同他有法律上的利害关系的”人。因为还未审结，是不知道审理结果同他或它有无法律上的利害关系的。比如甲向乙定做家具，乙因此向丙进购木材，甲因家具材质诉乙，丙持某鉴定机构出具的鉴定意见参加诉讼，辅助被告乙，终审判决甲败诉。丙参加诉讼是因其原本与乙有供应木材的实体法律关系，而乙与甲又有乙使用所购木材为甲制作家具的另一实体法律关系，两个法律关系之间本就具备动态牵连性和流转性，但案件处理结果却同丙无法律上的利害关系。可以说，第三人诉讼虽为可分之诉，但其法律关系的牵连性一定程度上也类似于必要共同诉讼的不可分性。偏爱程序法的学者会强调必要共同诉讼在程序上合一审判的必要性，偏爱实体法的学者则会强调实体上法律关系的不可分性[7]P308。笔者认为，对必要共同诉讼或第三人诉讼，在程序法上的合一审判还是应基于实体法上的法律关系的不可分性或牵连性。在该例中，如丙因不可归责于自身的原因未参加诉讼，甲乙恶意串通，乙以木材材质严重瑕疵的自认而败诉，乙持败诉判决向丙进行追偿，则丙的利益受到原判损害，依现行规定丙当然可提起第三人撤销之诉。但假如乙还持败诉判决向前述鉴定机构的主管部门进行投诉，致使该鉴定机构遭到罚款，那么根据新法第三人撤销之诉的规定，该鉴定机构虽受原判损害，却不能对原判提起撤销之诉。因为它不是第三人，只是其他案外人，故本不该参加原审。即使参加了也不是当事人，只是鉴定人，属于其他诉讼参与人。

准独立第三人是被本诉原告或被告起诉的第三人，或者起诉本诉原告或被告的第三人。与无独立请求权第三人的不同之处是这种第三人是以起诉或被诉的方式参加诉讼的，与有独立请求权第三人的不同之处是这种第三人只起诉本诉的某一方或只被本诉的某一方起诉[5]P334-350。虽然我国民诉法未作规定，但司法实践中却无法阻止，因为既然是以起诉的方式进行，不告不理，不存疑议，告了不理，就是拒绝司法。这种第三人包括权利型、义务型和权利义务型三种。比如出租人甲诉承租人乙解除土地租赁合同，成为本诉，丙继而诉乙给付土地开垦、种植费用，丙就是权利型的准独立第三人。又如定作人甲诉承揽人乙迟交校服的违约责任，成为本诉，乙继而诉丙迟供布匹的违约责任，丙就是义务型的准独立第三人。再如出租人甲因承租人乙转租房屋给丙而诉乙解除房屋租赁合同，成为本诉，自始善意不知房产主人为谁的丙继而诉乙承担损害赔偿责任，但又负有给付租金甚或交还房屋的义务，丙就是权利义务型的准独立当事人。这三种准独立第三人如果由于不可归责于自身的原因未参加诉讼而受生效裁判损害的，当然可提起第三人撤销之诉。然而，同有独立请求权第三人案件和无独立请求权第三人案件一样，在准独立第三人案件中，也会发生生效裁判损害第四、五等其他案外人的情况，他们或它们不是原诉第三人，也不应参加原诉，谈不上由于不可归责的原因而被原诉遗漏，但即使受原审裁判损害了，依第三人撤销之诉的规定，却无法提起撤销之诉，无法获得救济。

综上所述，第三人撤销之诉的现行规定只能救济受原审裁判损害的有独三、无独三和准独三，却无法救济在此之外同样受原审裁判损害的其他案外人。现行规定本应规定为案外人撤销之诉而不只是第三人撤销之诉，而若规定为案外人撤销之诉则又能涵盖各种第三人。

对其他案外人而言，有损害就要有救济，虽无法利用第三人撤销之诉来救济，但现行再审制度还是可资一用的。首先，由于不可归责于己而被原审遗漏而又被原判损害的必要共同诉讼人，原诉本有不可分性，原本应做原审当事人，可根据民诉法第200条第(八)项的再审事由申请再审；其次，必要共同诉讼人之外、第三人之外的其他案外人，原本就不能做原审的当事人，但又被原判损害的，则又可以利用下述案外人申请再审制度。

案外人申请再审，根据其再审申请是否在执行程序中提出又分为执行程序中的案外人申请再审和执行程序外的案外人申请再审[8]P351-352。执行程序中的案外人申请再审的法律依据是民诉新法第227条(与民诉旧法204条一致)，依据该条，在执行过程中案外人对执行标的的书面异议被驳回不服且认为原判错误的，依照审判监督程序办理，于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(下称《审监解释》)第5条第2款对民诉旧法204条作了解释。至于执行程序外的案外人申请再审的法律依据则是《审监解释》第5条第1款，依据该款，案外人对原判确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼的，可以向作出原判的法院的上一级法院申请再审，此款与同条2款相照并未提及执行程序，故为执行程序外的案外人申请再审。由于民诉旧法204条只规定了执行程序中的案外人申请再审，未规定执行程序外的案外人申请再审，故而《审监解释》第5条第1款才作了补充，予以救济。所以，同条1和2款之间，应从以下几方面予严格对照和区分。

第一，在大陆法系中(案外人)再审之诉和第三人撤销之诉都属非常上诉程序，都会冲击原判既判力，对比二者实属必要。不过不少论者未分清案外人申请再审分为执行程序中的案外人申请再审和执行程序外的案外人申请再审，而是笼统将之和第三人撤销之诉进行比较研究，并得出以下结论：在规定第三人撤销之诉以前，受原审裁判损害的案外人由于原诉没有进入执行程序而无法依照第227条申请再审[9]。其实这种人完全可以利用执行程序外的案外人申请再审。

第二，民诉法第227条规定的案外人对执行标的的书面异议被驳回不服且认为原判错误的，依照审判监督程序办理，指的是案外人申请再审(法条另含当事人申请再审)，不是象某些论者论述的那样，只指法院决定再审和检察院抗诉再审[2][10]。因为民诉法第十六章审判监督程序的标题和名词下包含当事人申请再审(第十九章还有案外人申请再审)、法院决定再审和检察院抗诉再审三种主体启动的再审。再说《审监解释》第5条第1款也明确规定为案外人申请再审。

第三，在执行程序外，依据2015《适用解释》301条，第三人撤销之诉的审理期间，法院对原判裁定再审的，受案法院应当合并审理第三人撤销之诉和再审之诉。这不涉及执行程序，但也不是指执行程序外的案外人申请再审与第三人撤销之诉的交叉，而是指原判被原审当事人申请再审或被法院自行决定再审或被检察院抗诉而法院最终裁定的再审与第三人撤销之诉的合并。这种当事人提起的或为当事人提起的再审，与第三人撤销之诉，其诉讼主体、诉讼请求和诉讼目的各各不同，其间互相排斥，故不可能有诉的吸收，而只能是诉的合并，不是选择适用和替代适用的关系。如此论断的根据是该条的“但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”可是有的论述都不是这样论述的[8]P376先行审理者，被暂时中止审理者，恢复审理或后续审理被中止者，其间之关系显然不是诉的吸收而是诉的合并。

第四，真正的诉的吸收是执行程序中的案外人申请再审与第三人撤销之诉的交集，2015《适用解释》303条对此作了规定，其规定被学界通说解释为“选择适用说”和 “替代适用说”。执行程序中的案外人申请再审与第三人撤销之诉，其诉讼主体、诉讼请求和诉讼目的各各相同，故可任选其一，但选了其一，其二就被替代，一经替代，即是诉的吸收。此外，执行程序外的案外人申请再审与第三人撤销之诉也会交集，有学者也根据“一事不再理”原则主张“选择适用说”和 “替代适用说”[11]。然而笔者却认为，第三人撤销之诉只能由第三人提起，执行程序外的案外人申请再审却可以由除必要共同诉讼人之外的第三人、第三人之外的其他案外人提起，这样看来第三人撤销之诉与执行程序外的案外人申请再审之间并未完全重叠。

第五，这并不代表笔者认同第三人撤销之诉的现行规定，也不代表笔者主张永远保留执行程序外的案外人申请再审。如上所述，只是由于第三人撤销之诉的起诉主体仅含第三人而遗漏其他案外人，才被迫提此权宜之计。

第六，执行程序外的案外人申请再审的规定本身也有瑕疵，不足以救济案外人。因为《审监解释》第5条第1款中的“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利……”，案外人可申请再审。既限定为给付“执行标的物”的原审裁判，就把其再审对象限定在了给付财产的给付性裁判上，这当然是为了对应民诉法第227条的“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的”规定使然。但这也比第227条限缩了，因为227条既为案外人对“执行标的”提出异议和申请再审，就至少包含了给付财产的给付性裁判和给付行为的给付性裁判。如再与民诉法第56条第3款“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”可提起第三人撤销之诉的规定相比，就更加限缩了。因为第三人撤销之诉可诉请撤销的裁判范围最广，包含了给付性裁判、形成性裁判和确认性裁判。也许正是因为如此，2015《适用解释》才会再未作出2008《审监解释》中那种执行程序外的案外人申请再审的规定。换言之，第三人撤销之诉其实彻底取代了执行程序外的案外人申请再审。这也许是立法意义上的诉的吸收。不过，第三人撤销之诉扩大了可撤销的裁判客体范围，却又限制了撤销之诉的起诉主体范围——限制为有独三、无独三和准独三，如此一来，第三人之外的其他案外人被生效的形成性裁判和确认性裁判损害的，就无法利用案外人申请再审制度来救济了，只可通过法院决定再审或检察院抗诉再审来予以救济。

二、法院判决调解书之外的其他法律文书应可被诉请撤销

对第三人撤销之诉可诉请撤销的客体，现行《法国民事诉讼法》第 585 条规定“除法律特别规定外，第三人撤销之诉可以对任何判决提起”，“法国司法判例则根据立法精神对此处‘判决’的外延进行了界定：商事法院、劳资调解委员会、农村租约对等法庭等专门法院的判决或裁决，与普通法院一样，都视为可提起第三人撤销之诉的‘判决’”。此外，“法国判例认为，仲裁裁决书和外国仲裁裁决的执行决定书属于可提起第三人撤销之诉的‘判决’类型。……这一判例法规则在2011年被立法者成文化，即最新修订的《法国民事诉讼法》第1501条”[3]。而“在我国台湾地区，‘立法’对于撤销之诉的客体没有明确界定，但从其‘民事诉讼法’第507条的行文可以推理出其只承认生效判决的客体属性”[12]，不承认仲裁裁决书的客体属性。不过法国和台湾法例中的客体都含原审判决，不含原审裁定。

我国借鉴了法国和台湾地区的第三人撤销之诉，新民诉法第56条第3款规定第三人可诉请撤销或改变的客体包含原审生效判决、裁定或调解书。然而这些客体，既有不妥，也有遗漏，值得细细斟酌。

首先，相比之下，第三人撤销之诉可诉请撤销或改变的客体，域内域外法例均含原审判决，固无疑议，但域外法例不含原审裁定，域内法例却含之，则颇值玩味。按理说，第三人撤销之诉的要件之一既为原审裁判的内容错误，损害了第三人的民事权益，则在我国，其对象就只含原审判决或调解书，而不含原审裁定，因为只有原审判决、调解书才涉及案件的实体内容，才可能于此出错并损害第三人民事权益。判决、调解书和裁定的区别就在于前两者是法院处理实体问题的判断，后者是法院处理程序问题的判断。然而我国法例却把不会损害当事人或案外人实体内容的裁定列为第三人撤销之诉的对象。与之相反，第三人撤销之诉的要件之一既为原审裁判的内容错误，损害了第三人的民事权益，则在法国其对象就既应含原审判决，也应含原审裁定，因为大陆法系国家的裁定与判决都有可能涉及案件的实体内容，裁定和判决的区别只在于是否经过口头辩论，经口头辩论后法院作出的判断，用判决，可能涉实体，也可能涉程序，[13]P66-67[14]P453未经口头辩论而由法院作出的判断，则用裁定，可能涉程序，也可能涉实体。裁定既然可能涉实体，如其内容错误，损害第三人的，本应作为撤销之诉的对象，但法国法例却并非如此。

我国民诉法中的裁定，主要用于处理程序问题。涉一般程序问题的裁定，即使错误，也难以损害当事人的实体利益，更难以损害未参加诉讼的第三人的实体利益；涉重大程序问题的裁定也是如此。在众多的裁定之中，有关司法解释也只是允许当事人对不予受理的裁定、不予受理破产申请的裁定、普通程序和简易程序中驳回起诉的裁定、驳回破产申请的裁定、将案件移送上级法院管辖的裁定、管辖权向下转移的裁定、普通程序和简易程序中管辖权异议的裁定共七种裁定提起上诉；也只是允许对不予受理、驳回起诉两种裁定申请再审或裁定再审。对这些重大裁定之外的其他一般裁定，则连当事人都不能提起上诉或申请再审，法院、检察院也不能提起审判监督，何况未参加诉讼的第三人？根据当事人再审之诉和第三人撤销之诉都是非常上诉程序的共同法律性质，以及当事人和第三人都应适用的当事人平等原则，对那些一般性裁定第三人应无权提起撤销之诉。当然，有些否定性的裁定确实事关重大，比如在上述不予受理、驳回起诉的裁定之外，还有中止诉讼、终结诉讼、中止执行和终结执行等裁定，但这些也只是对当事人是否定的和重大的，对第三人而言，既然已否定了当事人的诉讼或执行，既然已停止了相关诉讼或执行程序，那就再也无从损害未参加诉讼的第三人的利益[15]，就不可能具有被原审程序遗漏并被原审裁判损害的撤销之诉的程序事由和实体事由。此外，上述管辖权异议的裁定，除当事人可对之提起上诉外，较之更为严重的违法管辖(包括违反级别管辖或专属管辖)作为旧法中的再审事由，在新法中都已经被彻底废止了，这就使得当事人从此不能再依此申请再审了。这是符合国际惯例的[16]。象在德国，原审法院违法管辖是不能被声明不服的，不能被控诉(二审)、上告(三审)，更不能被申请再审，这是因为一审法院的等值原则使然[7]P244。对此既然当事人无权申请再审，那么未参加诉讼的第三人也应无权提起撤销之诉或案外人申请再审。

当然我国民诉法中也有几个处理实体问题的裁定，如保全、先予执行、确认调解协议、实现担保物权。不过在这里，第一，保全、先予执行，其裁定的法律性质只是临时性救济，而不是终局性救济。在大陆法系中财产保全不过是假扣押而已，随时有错，随时解除；行为保全不过是假处分而已，随时有错，随时解除；先予执行不过类似假执行而已，裁定错误可再裁定执行回转；第二，保全、先予执行，其裁定的法律效力只是中间性裁判，而不是终审性裁判，只有执行力，而没有既判力，不符合只能对终审生效的有既判力的裁判申请再审的再审要件，故不是再审对象，也不符合第三人撤销之诉法条中“发生法律效力的……裁定”之撤销要件，故不是撤销对象。确认调解协议、实现担保物权，属于特别程序的非讼裁定，2015《适用解释》第380条规定当事人不得对之申请再审，第297条规定第三人不得对之提起撤销之诉；第三，保全、先予执行，其救济途径民诉法第108条另行规定了申请复议，第105、107条规定了赔偿之诉，其中对采取了财产保全措施的，第104条还规定了被申请人提供担保而后解除保全的救济途径[17]。既然对这些临时性救济的裁定另有救济途径，当事人无权对之提起上诉或申请再审，那么案外第三人也应无权对之提起撤销之诉。至于确认调解协议、实现担保物权的裁定，2015《适用解释》第374条第2款规定当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出，利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。既然另给当事人、案外人对这两种裁定的救济途径，那么案外人也应无权对之提起第三人撤销之诉。由此看来，对一切原审裁定实无提起第三人撤销之诉的必要，换言之一切原审裁定都不应是第三人撤销之诉的客体。需要说明的是，这是就法院审判程序中作成的裁定而言的，至于法院对中外其他机关、团体作成的执行名义的强制执行、不予执行等裁定则另当别论。

其次，我国民诉法中的诉内调解文书，根据有关法律和司法解释的规定包含调解书、调解笔录和调解协议。民诉法第98条第1款规定，“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(一)调解和好的离婚案件；(二)调解维持收养关系的案件；(三)能够即时履行的案件；(四)其他不需要制作调解书的案件”，同条第2款规定“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力”。据此，对该条第1款(一)至(三)项中的案件，经当事人、审判人员和书记员签署后的“调解笔录”也应是第三人撤销之诉可诉请撤销或改变的对象。对该条第1款“(四)其他不需要制作调解书的案件”，2015《适用解释》第151条解释为：“根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力”。据此，对该条第1款(四)项中的案件，经当事人、审判人员和书记员附卷并签署后的“调解协议”同样应是第三人撤销之诉可诉请撤销或改变的对象。总之，无论对原审生效的调解书、调解笔录，还是对原审生效的调解协议，只要因不可归责于第三人的事由没有参加诉讼而又损害了第三人利益的，第三人都可提起撤销之诉。顺便指出，法国第三人撤销之诉的对象之所以不含原审调解书、调解笔录和调解协议，是因为大陆法系国家无诉讼调解或法院调解。我国法院作成的涉外案件的调解书在对外申请强制执行时常常不被承认和执行，2015《适用解释》第530条之“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人”的规定就是明证。相比之下，对非涉外案件的调解书，2015《适用解释》第148条却规定，“当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许”。其间迥异，个种原因，不言自明。大陆法系国家的法院只有诉讼上和解或附设于法院而非法院的调解，而没有真正的法院调解，因为法院贯彻一旦起诉而又不撤诉就要强制判决的国家干预理念。相反法院外的诉外调解协议则不仅比我国繁多，而且还比我国有效，多半都是有执行力的一种执行名义，因为法院另外又贯彻了公民社会的自发调节理念。社会的自发调节(诉外调解、诉讼上和解等)和国家的强制干预(法院判决)，是大陆法系国家解决纠纷时严格区分的两手，分别为无形之手和有形之手。就诉讼系属后的诉讼行为讲，诉讼上和解是当事人行为、个人行为，自发调节，大行其道，调解则是法院行为、国家行为，却无踪影，这是因为国家是强力机器，而调解却又不能强制。不少论者基于我国对法院调解的出奇重视，就把国外法院的诉讼上和解或附设于法院而非法院的调解论述得类似于我国的法院调解。这在笔者看来，或是试图抬高民族特色，或是自以为国际接轨，或是在牵强附会。

最后，新法规定的第三人撤销之诉的客体不包含仲裁裁决书等其他法律文书，与《法国民事诉讼法》的相关条款相比较，不得不说是一大遗漏。本来在法国法的启示下，还应该把一切非法院作成的有执行力的其他法律文书都纳入这一客体范围。细究起来，民诉法第224条第2款所规定的由法院执行的其他法律文书，是指其他机关或团体作成的执行名义，到目前为止主要有：有强制执行效力的公证债权文书、仲裁裁决书或仲裁调解书、劳动仲裁裁决书或劳动仲裁调解书、土地承包经营纠纷仲裁裁决书或土地承包经营纠纷仲裁调解书。除有强制执行效力的公证债权文书外，其余的既有既判力，又有执行力，而有强制执行效力的公证债权文书虽无既判力，但却有执行力。在作成这些执行名义的程序中，如非因可归责于己的原因而遗漏了第三人，且执行名义的内容又损害了第三人的利益时，再自愿履行或强制执行，就会显失公平、不可容忍。这就应允许第三人和第三人之外的其他案外人对之提起撤销之诉，但民诉法中却缺失相关规定。对仲裁裁决书，民诉法第237条第2、3款只规定了对被申请人的不予执行，不予执行的全都事由仅含公共利益的危害，及原仲裁程序当事人或(和)仲裁委员会的有关错误——法定程序错误、采信伪证错误、缺失证据错误、司法腐败错误，而根本未涉仲裁裁决遗漏并损害案外人的错误。对公证债权文书，民诉法第238条第2款和2015《适用解释》第480条第1、2款只规定了对被申请人的不予执行，不予执行的全都事由仅含公共利益的危害，及原公证程序当事人或(和)公证处的有关错误——认定事实错误、适用法律错误、法定程序错误，而根本未涉公证书遗漏并损害案外人的错误。

当然，无论不予执行仲裁裁决，还是不予执行公证债权文书，都是否定性的裁定。对案外人而言，既已否定了对当事人的执行，停止了相关执行程序，那就再也无从损害未参加原有程序的案外人的利益了，案外人自然也就不必提起撤销之诉了。况且依据2015《适用解释》第478条法院裁定不予执行仲裁裁决后，连当事人对该裁定都不得提出执行异议或复议，何况案外人。问题是在相反的情形下，即当依申请执行人的申请进行强制执行时，非因可归责于己的原因而被原仲裁程序或原公证程序遗漏且被原仲裁裁决或原公证书损害的案外人，法律和司法解释没有规定其可以提起撤销之诉。而《仲裁法》第58条为利益受损的仲裁当事人规定有撤销仲裁裁决的诉权，民诉法却未为利益受损的案外人规定有撤销仲裁裁决的诉权。此外，2015《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第10条规定：“当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请”，在此，对强制执行或继续执行，赋予了公证程序的当事人申请复议的权利，但却未赋予利益受损的案外人对强制执行或继续执行申请复议的权利，更不用说赋予案外人提起撤销之诉的权利。尤其还要注意的是有强制执行效力的公证债权文书本质上是一种和解文书[7]P984，既是和解文书，公证处又非裁判机构，其公证缺乏质证、认证的严格程序规则，当事人双方就更易恶意串通损害案外人的利益了，如不把其列为第三人撤销之诉的对象，实难打击恶意行为从而贯彻诚信原则。虽然《公证法》第40条规定“公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”，但这并非诉请撤销公证书的第三人撤销之诉，更看不出是强制执行程序中的第三人撤销之诉，况且《公证法》也不可能早于民诉法作出第三人撤销之诉的规定。

另外，日德等其他大陆法系国家虽未规定独立型的第三人撤销之诉，但它们除把案外人申请再审作为一种非常上诉程序外，德国还把“变更判决之诉”或“变更之诉”[18]P333[7]P1346也作为一种冲破法院原判既判力或冲破非法院作成的其他执行名义的既判力或执行力的特别诉讼。2001年修订的《德国民事诉讼法》第258条规定了指向未来的反复给付之诉，提起这种诉讼而胜诉的原判是指向未来持续给付的给付判决。而后可基于情况变化又多次依法提起反复给付之诉，这种可引致对原判进行变更的新诉就叫“变更判决之诉”。现行《德国民事诉讼法》第323、654条对之作出了规定，其中第323条适用于对一般的反复性给付判决提起的变更判决之诉，比如在原判生效后因新情况的变化又多次诉请改变原判并增减医疗费等等；第654条则只适用于对家事案件程序中反复性给付判决提起的变更判决之诉，比如在原判生效后因新情况的变化又多次诉请改变原判并增减抚养费等等。在此之外，《德国民事诉讼法》第323条第4款还把非法院作成的其他执行名义也列为诉请变更的客体。“变更之诉——除为了判决外——也为诉讼和解文书和可执行文书列入考虑之列”[18]P335。这种诉请变更非法院作成的其他执行名义的诉讼就叫“变更之诉”。相形之下，在我国，一般的和解协议没有执行力，但有强制执行效力的公证债权文书却是一种有执行力的和解文书，但却未被列为第三人撤销之诉的客体对象。总之，虽然德国的“变更判决之诉”或“变更之诉”不是第三人撤销之诉，但由于这两种诉讼都会冲破法院原判既判力或其他机构的执行名义的既判力或执行力，由于其把非法院作成的其他执行名义也列为诉请变更的客体，就与第三人撤销之诉有某种相似之处，就值得我国第三人撤销之诉去借鉴。为了实体公正，应该把民诉法第224条第2款规定的其他机关或团体作成的执行名义全部列为第三人撤销之诉的对象。

三、第三人撤销之诉的裁判应该新旧裁判合一

既判力分为形式既判力和实质既判力。形式既判力又叫程序确定力，是指终审裁判生效后，当事人不得再通过起诉或上诉等再走一回程序，类似一事不再理，因此也叫消极的既判力。实质既判力又叫实体确定力，是指终审裁判生效后，在后续别的案件中如用及前判认定过的事实，当事人不得做相反的陈述，法院不得作相反的认定，因此也叫积极的既判力。既判力的法理在于法律的安定性，但终审裁判产生既判力后，基于原判的错误又再次起诉或再次改判往往是法律允许的，其法理在于程序和实体的公正性。再次起诉就冲破了原判的形式既判力，再次改判就冲破了原判的实质既判力。如此情形主要有第三人撤销之诉、再审之诉和异议之诉，还有上述德国法中的变更判决之诉或“变更之诉”。

现行《法国民事诉讼法》第591 条规定：“若第三人撤销之诉有理，仅可对诉争判决侵害第三人利益之争点予以撤销或变更。诉争判决，包括被撤销的争点，仍对其当事人有效(第1款) 。但是，第三人撤销之诉的生效判决对于依本法第 584 条传唤之所有当事人有效(第2款) 。”其所指第 584 条规定“诉争判决涉及不可分的多位当事人时，第三人撤销之诉应当传唤全部当事人参加诉讼，才能进行审理”[3]。现行台湾地区“民事诉讼法”第507 条之4规定“法院认第三人撤销之诉为有理由者，应撤销原确定终局判决对该第三人不利部分，并依第三人之声明，于必要时，在撤销之范围内为变更原判决之判决。前项情形，原判决于原当事人间仍不失其效力。但诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉之第三人必须合一确定者，不在此限”[11]。由此可见，法国第三人撤销之诉的判决只有在完全撤销或改变原判的情况下才冲破原判的实质既判力，部分撤销或改变原判的情况下则非。而且除对必要共同诉讼等不可分之诉外，都再未强调合一裁判的必要性，但台湾法例又规定在部分撤销原判的同时得依第三人申请在撤销范围内改变原判，即又提及了新判与旧判合一裁判的可行性，这一点值得我们借鉴。

我国新民诉法对第三人撤销之诉的裁判规定为：“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”而被诉请撤销或改变的，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。在此，诉请不成立而被驳回的虽是维持了原判，但也冲破了原判的形式既判力[1]。细究起来，第三人撤销之诉冲破原判既判力的情形有三种：其一是原生效裁判的内容全部错误而被提起第三人撤销之诉且被新判全部撤销或改变的，其不仅冲破了原判的形式既判力，而且也完全冲破了原判的实质既判力；其二是原生效裁判的内容部分错误而被提起第三人撤销之诉且被新判部分撤销或改变的，其冲破的是原判的形式既判力，但没有完全冲破原判的实质既判力，而是新旧裁判各自保持自己的有效部分；其三是原生效裁判的内容实际没有错误而被提起第三人撤销之诉且被新判维持的，其只是冲破了原判的形式既判力，但没有冲破原判的实质既判力。无论何种情形，其实都冲破了原判的既判力，只是程度不一，故都该对新诉和旧诉合一裁判、一次解决。对此，我们应借鉴台湾法例中部分撤销原判的同时可依申请在撤销范围内改变原判的规定，并转而作出依职权对新判与旧判合一裁判的自我规定。因为：

第一，从新判的识别和履行来看，新诉旧诉合一确定的裁判，易于识别，也易于履行。司法的目的之一是接近人民，而且也是最重要的目的。至于原判既判力有无冲破或冲破多少，冲破何种既判力等等，那是法学学者们的事。一份不易读懂的裁判、两份有矛盾嫌疑的裁判，对当事人来说，绝非易事和幸事。原判部分错误被部分改判从而在产生新判完整效力的同时又保有旧判的部分效力——未被改判部分的效力，对文化水平不高、法律知识欠缺的当事人来说，是一件难免困惑的事。由于困惑难消，更由于新判留下隐患，未真正一次性统一解决纠纷，就会引出新的争议和诉累。正是基于这一国情，新法规定了第三人撤销之诉的裁判彻底冲破原判的既判力。有鉴于此，新判须合一解决新旧诉讼。相比之下，对案外人申请再审的判决，《审监解释》第42条第2款关于“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议”之规定，就有部分错误部分改判尤其是新旧裁判各自保持效力并引致新的诉讼的问题，就不如对第三人撤销之诉的裁判可合一解决新诉旧诉之规定。当然，上述案外人申请再审的裁判对原判的部分错误进行部分改判本身无疑是正确的，但笔者强调的是要对原判中被撤销或不被撤销的判项都在新判中一并判决和一并表述，从而只以新判为准，只让新判有效，而不应同时存在新旧两个有效裁判，且让其各自保留自己的有效部分。二审上诉裁判就是这种情况，原判被部分改判甚或被全部维持的也统一表述在新判之中，从而只以新判为准，如需对之再审也就只以新判文书为对象。换言之，即使新判维持原判，原判文书也因为被上诉而成为了不生效的法律文书。其实和法国第三人撤销之诉一样，德国的案外人再审之诉也是一种非常上诉程序，但德国学者却认为改变原判那怕是维持原判都冲破了原判的既判力。“如果法院得出了与被声明不服的判决不同的结果，则它撤销该裁判并发出新裁判。如果得出了同样结果，则必须也撤销被声明不服的判决(再审理由发挥作用！)并且作出新判决，即使内容与前一个相同(……许多人想忽略撤销并证实被声明不服判决这一步)”[18]P404。此外，按新堂辛司的看法，1996年新修订的《日本民事诉讼法》的成功之处就在于接近人民[14]序P2。这些理念都是值得借鉴的。

第二，从提起诉讼和诉讼请求来看，前诉原告既然已经提起过诉讼，并提出过具体的诉讼请求，甚或前诉被告既然已经提起过反诉，并提出过具体的反诉请求，那么在第三人提起撤销之诉后，合一解决新诉和旧诉(甚或还有旧诉中的反诉)，即除解决第三人的诉讼请求外，也再次解决原审原告诉讼请求范围内的诉请甚或原审被告反诉请求范围内的诉请，就不仅不是不告也理，就不仅不违反一事不再理的原则，而倒反仿佛是本诉(甚或反诉)与第三人参加之诉的重开程序和合一解决，倒反符合诉讼经济原则。当遇到超出原审原告原来的诉讼请求(甚或超出原审被告原来的反诉请求)或超出第三人的诉讼请求而无法解决的问题时，主审法官在不违反处分原则的前提下可以通过行使释明权来让当事人决定是否增加或变更诉讼请求，是否提起反诉，从而达到新旧诉讼、潜在诉讼一并解决的目的，以免另案解决的诉累。还应注意的是第三人撤销之诉是非常上诉程序。相形之下，正常的上诉审的审理对象是原审未生效的裁判，审理模式有复审制、事后审制和续审制。复审制是视原审程序无效而完全重新开始全盘复查的上诉审程序，事后审制是视原审程序有效而只审理上诉人的上诉请求的上诉审程序，续审制是视原审程序有效并主要审理上诉人的上诉请求但也审理诉请范围外法院原判错误的上诉审程序。前两者是极端模式，后者是通行模式，后者包含有不告也理的成分。非常的上诉审的审理对象是原审生效裁判，目的之一是纠错，目的之二是划一解决、避免诉累。作为非常上诉程序的第三人撤销之诉应该适用什么审理模式？有学者基于处分原则主张只应审理第三人的诉讼请求，在审理中即使发现其诉请范围外的原判错误，也不应改判或撤销[15]，这其实是采事后审制的主张。笔者以为，我国正常的上诉审程序是采续审制的，作为非常上诉审程序的第三人撤销之诉即使不采复审制，但至少也要采续审制，而不能采事后审制，不能倒反还不如正常的上诉审程序，不能翻案程序倒反还不如原案程序。在带有复查和纠错性质的二审、重审和再审中，即使原审适用独任制，复查程序也将高度重视，也将另行组成合议庭，也将适当限制处分原则，也可对诉请范围外的原判错误进行改判，那为何不能对第三人撤销之诉一视同仁呢？

第三，从第三人撤销之诉的诉讼程序来看，类似于德国民诉法中的回复原状之诉。德国民诉法把再审之诉分为无效之诉和回复原状之诉，前者的再审事由是原判严重违反法定程序，后者的再审事由主要是原判认定事实错误，但也含少量原判因一般违反法定程序导致错判，强调其间的因果性[16](笔者注：适用法律错误不是德国法的再审事由)。回复原状之诉，通俗说来就是视原审程序从未发生，视新审程序就是原审程序，仿佛回到了原审程序，近似于一种复审制。籍此思想会发现，第三人撤销之诉就近似回复原状之诉。原审遗漏了不可归责于己的第三人——似回复原状之诉的程序事由，原审因此损害了第三人的民事权益——似回复原状之诉的实体事由，其间也有因果性。而遗漏可分性的第三人和遗漏不可分性的必要共同诉讼人相比，只能说一般违反法定程序，只是又因此导致了损害第三人的民事权益的严重后果。既似回复原状之诉，那就可把原审原告起诉原审被告的原诉仍视为本诉，把第三人新提起的撤销之诉仍视为第三人参加之诉，仿佛第三人没有被原审遗漏过一样。如是有独立请求权的第三人提起撤销之诉，就可依据不同情形而分别视为权利主张参加或诈害防止参加；如是无独立请求权的第三人提起撤销之诉，虽以起诉方式参加，但仍可依据不同情形而分别视为申请参加或被通知参加。能如此看待，就能摒弃合一裁判的思想顾虑，做到统一裁判。这样的主张可能增加了个案主审法官一时的审累，但由于一次性的划一解决也就解除了当事人的后续诉累和整个法院系统的后续审累，既符合司法为民的目的，也符合诉讼经济原则的。形式正义的逻辑性和实质正义的可接受性是有助于司法裁判的正义性的[19]。

四、第三人撤销之诉的立法及司法解释应该尽早修改

一种法律制度的移植和转换，立法者需要既熟知外国立法背景、立法旨意，又结合本国国情、立法目的和旧有规定，否则草率的立法规定会使学习者、研究者和司法者盲目混乱或无所适从。第三人撤销之诉的快速引进，其一，在主体上把有独三、无独三之外被原审裁判损害的其他案外人遗漏在外，使其无法提起撤销之诉，也无其他完善的救济途径，而运用执行程序外的案外人申请再审或执行程序中的案外人申请再审的旧有规定，又只能救济受原审给付性裁判损害的案外人，不能救济受原审确认性裁判、形成性裁判损害的案外人，对之就只能由法院决定再审或检察院抗诉再审了，但这种再审启动概率又极小。应该说，在可撤销或改变的客体上，可适用于旧有的案外人申请再审的规定的裁判类型是有限的，这是旧有规定的一大不足，而第三人撤销之诉的新立法本来也弥补了这一不足，扩大了可诉请撤销或改变的裁判类型，但问题是在能诉请撤销或改变原判的主体上。由于第三人撤销之诉被立法者置于民诉法“第五章诉讼参加人第一节当事人”部分，而且是置于该法56条3款，这在逻辑上就必然被限定为同条1款的有独三和2款的无独三，只有他们或它们才能提起第三人撤销之诉。这说明了立法者把其作为一种当事人而不是作为一种诉讼的潜在思维，这就不适应国情需要，可是深具启发的是，2015《适用解释》“十四、第三人撤销之诉”却是作为一种诉讼，单独成章，被置于“三、诉讼参加人”之外；其二，在客体上把有强制执行效力的公证债权文书、仲裁裁决书或仲裁调解书、劳动仲裁裁决书或劳动仲裁调解书、土地承包经营纠纷仲裁裁决书或土地承包经营纠纷仲裁调解书等其他法律文书遗漏在外，都非撤销之诉的客体，都不能被案外人诉请撤销或改变，同时又把法院裁定列为多余的可诉请撤销或改变的对象，这也不符合国际惯例；其三，在撤销之诉的裁判上虽规定了诉讼请求成立的要改变或撤销原审裁判，似乎是冲破了原判既判力，但却未同时规定新判要对新旧诉讼合一裁判，从而会导致存在多个有效裁判的局面，这也不符合本国国情。对于种种瑕疵，2015《适用解释》已做了部分微调，但显然不足。基于贯彻诚实信用的基本原则和打击恶意诉讼的现实需要，可先做单项修改，就像2017年6月27日全国人大常委仅就公益诉讼而单项修改民诉法和行诉法一样，建议把第三人撤销之诉规定在再审部分，作为类似于而又不同于再审的非常上诉程序；同时废止执行程序中的案外人申请再审和执行程序外的案外人申请再审，把第三人之外的其他案外人列为撤销之诉的主体，不再把法院裁定列为撤销之诉的客体。还应把非法院作成的其他执行名义都列为撤销之诉的客体。最后还该强调新旧判决的合一裁判。如此，当前学术界和实务界各种困惑和茫然或许就能迎刃而解了。

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TheDissentstotheOppositionProcedureofThirdParty

ZhuJing-ao
(School of Politics and Law of Guangdong University of Technology, Guangzhou Guangdong 510090)

The Civil Procedure Law stipulates that a third party fails to participate a litigation due to the reasons that cannot be attributed to himself, but the content in the legally binding judgement, ruling or statement of intermediation harms his civil rights, he may bring a lawsuit to the court. If the litigation claims are tenable, the court shall alter or revoke the judgement, ruling or statement of intermediation. This regulation is far-reaching to fight against malicious actions and implement the principle of good faith, but there are many mistakes and omissions at the same time. The plaintiff should include person not involved in the case besides the third party. The object of the action should not include the original ruling, but should include legal documents such as arbitration award and others are made by institutes other than the people’s court. When the third party’s claims are tenable and the original legal instrument is altered or revoke partly, the court should judge the original and present litigation in combination and make one new judgment instead of keeping the original and the present judgments simultaneously effective.

suit of revoking judgment by the third party; suit of revoking judgment by the concerning party not involved in a case; original ruling of court; combination of the old and new judgments or rulings

1002—6274(2017)05—090—11

DF72

A

(责任编辑：唐艳秋)

朱金高(1964-)，男，云南会泽人，广东工业大学政法学院法律系副教授，研究方向为民事诉讼法。