劳动人事争议裁审衔接机制构建的新思考*

周湖勇

(温州大学法政学院，浙江 温州 325035)

劳动人事争议裁审衔接机制构建的新思考*

周湖勇

(温州大学法政学院，浙江 温州 325035)

我国劳动人事争议仲裁和诉讼存在实体和程序上的衔接不畅。要从根本上解决该问题，必须从正确定位劳动仲裁的性质着手，并在此基础上厘清劳动仲裁和诉讼衔接的实质：劳动仲裁和诉讼不是普通仲裁和诉讼的关系，而是劳动人事争议专门机构和普通法院的关系，应将劳动仲裁定位为司法性或准司法性，与此一致，裁审关系是特殊的一审和二审的关系。为此，需要重构劳动人事争议处理审级制度，取消和劳动仲裁性质不相吻合的程序和制度，并赋予劳动仲裁机构保全等强制性权力。

劳动人事争议仲裁 衔接 裁审关系

《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》提出，要加强裁审衔接与工作协调，积极探索建立诉讼与仲裁程序有效衔接、裁审标准统一的新规则、新制度。2017年3月21日，人力资源和社会保障部等中央八部门联合颁布《关于进一步加强劳动人事争议调解仲裁 完善多元处理机制的意见》(人社部发〔2017〕26号)进一步提出要，“建立仲裁与诉讼有效衔接的新规则、新制度，实现裁审衔接机制长效化、受理范围一致化、审理标准统一化。各级仲裁机构和同级人民法院要加强沟通联系，建立定期联席会议、案件信息交流、联合业务培训等制度。”2017年5月，人力资源和社会保障部调解仲裁司与最高人民法院民一庭联合研讨劳动人事争议裁审衔接机制，将共同制定《关于推进劳动人事争议裁审衔接工作方案》，确定“两步走”的合作目标：第一步是联合制定并发布《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》，重在建立裁审衔接工作制度，畅通裁审衔接程序。第二步是逐步统一裁审衔接法律适用标准，“实现裁审衔接机制长效化、受理范围一致化、审理标准统一化”的目标。[1]可见，人力资源和社会保障部与最高人民法院分阶段从程序和实体两个方面分别推进裁审衔接问题的解决，最终达到裁审在实体和程序上的无缝对接。笔者认为，要从根本上解决裁审衔接问题，还须从劳动人事争议仲裁(以下简称劳动仲裁)的性质着手，分析为何会产生衔接问题，并根据其性质来进行具体制度和程序的构建。

一、当前裁审衔接存在的问题以及成因

我国劳动仲裁和诉讼分属于两个不同的系统，前者属于行政系统，后者属于司法系统，且这两种程序是相对独立的，分别遵循不同的运行逻辑。劳动仲裁主要奉行行政逻辑，优先适用政策，着重考虑劳资双方利益的平衡，公正、公平不是其唯一考虑的问题，遵循社会问题解决的逻辑；司法或诉讼则奉行独立公正的原则，遵循法律思维逻辑，追求公正、公平。“劳动仲裁注重协调和稳定劳动关系，化解社会经济条件变动给社会带来的负面影响；法院(指普通法院)的职责就是如何执行法律，实现公平公正，对劳动关系的调整基本上就是作出是否违法的判决，从而间接调整劳动关系。”[2]P269-270于是，劳动人事争议裁审衔接不顺畅的问题便由此而生。

(一)实体法上的衔接不畅

从法律适用上，由于劳动仲裁的行政性，其适用大量的规章制度，甚至是规范性文件作为裁决的依据，而法院的劳动审判则强调法律适用的统一，以法律、法规作为裁判的依据，规章只是作为裁决的参考，而规范性文件仅仅作为参照。同时，在上位法比较笼统的情况下，最高人民法院制定了大量的司法解释和批复，仅劳动争议适用法律的专门司法解释就有四个①，从劳动实体法到劳动程序法，司法解释已经体系化，而劳动仲裁一般不将司法解释作为其适用法律的依据。人力资源和社会保障部也制定了劳动争议裁决的程序性规范和实体性规范。为了更好落实《劳动争议调解仲裁法》(以下简称《调解仲裁法》)，人力资源和社会保障部于2009年颁布，并于2017年重新颁布《劳动人事争议仲裁办案规则》和《劳动人事争议仲裁组织规则》，劳动人事争议仲裁程序法体系也日趋完善。此外，人力资源和社会保障部也颁布了大量的实体性规范。劳动仲裁和诉讼两套实体法和程序法分别在仲裁和诉讼领域运行。诚然，在制定有关规定或司法解释过程中，双方可能都相互借鉴和吸收，不可能无视对方的存在，但基于各自的立场，两者的有关规定存在差别在所难免，且很多方面差别还比较大，因而实践中衔接不畅也就难以避免。

对于举证责任的分配，劳动仲裁适用《调解仲裁法》第6条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”但法院通常适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释(一))第13条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”只有上述六种情形才由用人单位举证，法院和仲裁机构在六种情形之外的劳动人事争议案件的举证责任分配可能不一致，由此仲裁和诉讼在认定事实方面存在差异，从而导致仲裁裁决和法院判决结果可能大相径庭。

(二)程序上的衔接不畅

裁审程序上的衔接不畅主要表现在具体程序规则的差异，两者在受案范围、当事人、管辖等方面存在诸多不同。在受案范围方面，如果劳动仲裁不予以受理，案件就有可能进入不了诉讼程序，从而侵害了当事人的诉权；如果劳动仲裁逾期不予以处理，那么案件也可能无法进入诉讼程序，尤其在诉讼请求和仲裁请求上，可能会出现衔接不畅。根据仲裁前置原则，只有经过裁决的仲裁请求才可能进入诉讼程序，否则，如果未经过仲裁环节的仲裁请求进入诉讼程序，可能造成仲裁前置的虚置。最高人民法院制定的司法解释对此作出规定，对于仲裁不予受理或者逾期不予裁决的，当事人可以向法院起诉，同时规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。虽然这样规定有助于问题的解决，但和法律规定相悖，有违仲裁前置原则；有的仲裁机构利用该规定逃避裁决的责任，将案件引向法院，导致法院“案多人少”的矛盾更加突出。在管辖和当事人等方面也存在诸多差别，在仲裁中是仲裁当事人，但在诉讼中不见得是诉讼当事人，比如，《调解仲裁法》第22条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条则规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”可见，在劳务派遣案件中，劳动仲裁主体和诉讼主体可能不一致。同时，劳动仲裁中的保全、先予执行、仲裁裁决的强制执行依赖于法院的协助和配合，《调解仲裁法》没有赋予劳动人事争议仲裁委员会保全和先予执行等强制性权力。

《最高人民法院对劳动部〈关于人民法院审理案件几个问题的函〉的答复》第2条规定：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”可见，法院不能对劳动仲裁裁决进行评判，由此形成仲裁和诉讼“两张皮”。我国劳动仲裁实行的“一裁两审”和“有条件的一裁终局”体制导致了诸多的衔接不畅。

就“一裁两审”而言，如果对仲裁裁决不服，可以向人民法院起诉，仲裁裁决失效，当事人只得重新起诉，并按照法院的要求重新提供材料，而法院的裁判不能以裁决为基础，只能重新立案、重新审理；由于实体标准的差异，仲裁和诉讼结果就可能存在差异，这势必造成劳动人事争议处理关口后移，诉讼化倾向严重，既浪费仲裁和司法资源，加重法院案件的压力，增加当事人的讼累，也有损劳动仲裁的权威和公信力，甚至造成仲裁的虚化。《调解仲裁法》颁布后，为了加快劳动人事争议处理的进度，及时解决劳动人事争议，在坚持“一裁两审”原有体制上，两类典型案件②实行“有条件的一裁终局”。这里的“有条件”是指劳动者不起诉，即“一裁终局”只针对用人单位而不是劳动者，用人单位不服仲裁裁决的，不能起诉，但可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。“这种立法对劳资双方的区别对待，并不违反平等原则，而是在劳资双方力量不平衡、不对等的客观现实下追求保护劳动者合法权益的这一实质正义的体现，即通过矫正劳资双方实际上的不平等而努力实现劳资双方实质上的利益平等，这种劳动争议裁审体制的分类处理机制，是我国《劳动争议调解仲裁法》的一个创举，具有鲜明的中国特色。”[3]但在实践中，这种设置又产生了新的裁审衔接不畅：首先，如果劳动者不服仲裁裁决而向法院起诉，用人单位也不服仲裁裁决向法院申请撤销仲裁裁决。由于劳动者起诉的时间是收到裁决书后15日以内，用人单位申请撤销的时间是收到裁决书后30天内。因此，法院在收到劳动者起诉书15天后30天内，是无法进行审理的，因为还无法确定用人单位是否申请撤销。同时，由于诉讼由用人单位所在地或劳动合同履行地法院管辖，而申请撤销的法院则是仲裁委员会所在地的中级人民法院，如果劳动合同履行地和用人单位所在地的法院不一致，劳动者起诉的法院和仲裁委员会所在地的法院可能就不在一个辖区内，这两个法院的沟通将会异常不便。假如这两个法院都予以受理，那么产生一个新的问题：该案应由哪个法院管辖？如果仲裁裁决被法院撤销，当事人只能重新申请仲裁，由此是否增加了一个申请撤销仲裁裁决的程序？当事人的讼累增加，劳动人事争议处理时间更长，仲裁和司法资源的浪费激增，立法所要达到的快捷目标将难以实现。再有，如果劳动者在收到裁决书15天内向法院申请强制执行，《调解仲裁法》第47条规定，劳动仲裁裁决作出之后即产生法律效力。此时，如果用人单位申请撤销，该如何处理？按照最高人民法院司法解释的规定，仲裁裁决中止执行，待撤销仲裁裁决的申请是予以驳回还是被撤销，如果是予以驳回，法院将恢复执行；如果撤销仲裁裁决，那么法院应当终止执行，但无论怎样，仲裁快速解决争议的目标还是无法实现。

为了解决裁审衔接不畅，很多地方的仲裁委员会和法院制定劳动争议法律适用的规范性文件，并就两者的衔接进行了相应的探索，但还是无法从根本解决裁审衔接不畅的问题。要从根本上解决该问题，必须准确定位劳动仲裁的性质，并在基础上厘清劳动仲裁和诉讼衔接的实质。其实，裁审衔接不是普通仲裁和诉讼的关系问题，而是劳动人事争议处理专门机构和普通法院的关系，并据此解决裁审衔接不畅问题。

二、劳动人事争议仲裁性质的定位是裁审关系设置的基本前提

我国劳动人事争议仲裁性质的定位是模糊的。总体而言，劳动仲裁行走在民间性、行政性和司法性或准司法性之间，由此影响劳动仲裁和诉讼的衔接，因为性质定位不同，裁审衔接的模式也就不同。如果将劳动仲裁定位为行政性，那么仲裁和诉讼的关系应按照行政诉讼模式进行建构，当事人对仲裁裁决不服的，可以向法院提起行政诉讼，而法院对劳动仲裁主要进行合法性审查，即审查仲裁裁决的合法性；如果将劳动仲裁定位为民间仲裁，那么劳动仲裁制度和程序具有独立性，法院主要通过不予执行和撤销仲裁裁决制度对仲裁进行监督，由此构建裁审关系模式；如果将劳动仲裁定位为司法或准司法性，劳动仲裁和诉讼的关系则是特殊的一审和二审的关系。我国立法和实践对劳动仲裁立法定位的模糊，导致裁审衔接不畅。要从根本上解决裁审衔接问题，必须对劳动仲裁进行精准定位，然后设计相应的衔接模式。

《调解仲裁法》对仲裁性质的定位徘徊在民间性和准司法性或司法性之间。从劳动人事争议仲裁机构的设置、裁决模式、监督的方式等方面来看，劳动仲裁具有民间仲裁的属性。《调解仲裁法》第17条规定，劳动人事争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立，不按行政区划层层设立，这符合民间仲裁的性质和特征，因为仲裁机构之间没有类属关系；该法第45条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”仲裁实行“首席裁断”，不同于司法的“多数决”；从诉讼对仲裁的监督方式来看，我国劳动仲裁也符合普通仲裁的特征，司法或诉讼对仲裁监督的手段和方式主要有不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决，《解释(一)》第21条规定了不予执行制度，《调解仲裁法》第49条规定了撤销仲裁裁决制度，且不予执行和撤销仲裁裁决的情形、管辖等和《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关规定大体是一致的，只是针对劳动人事争议案件的性质作出了细微的改造，比如劳动仲裁申请撤销仲裁裁决的主体是用人单位，因为已经赋予劳动者起诉的权利，而《仲裁法》中申请撤销的主体是双方当事人。同时，该法也没有赋予劳动仲裁机构保全和先予执行等强制性权力，这也符合劳动仲裁民间性的定位。

为了和诉讼接轨及有效衔接，《调解仲裁法》以民事诉讼制度为模板，将仲裁的有关制度予以改造，劳动仲裁程序和制度的司法性或准司法性色彩浓厚，甚至出现了仲裁制度和程序诉讼化的倾向。我国劳动人事争议仲裁的具体程序包括申请、受理、庭前准备、庭审、裁判前调解等环节。虽然整个程序要求在45日以内完成(最长不得超过60日)，比民事诉讼审理期限更短，有些环节也可能更简化，但总体模仿民事诉讼程序，尤其是庭审程序是民事诉讼庭审程序的翻版，其庭前准备、庭审调查、庭审辩论、征询双方最后意见、核对和签署笔录、评议裁判等进程和民事诉讼基本上没有差别。

而在实践中，我国的劳动仲裁蜕变为行政仲裁，因而往往被认定为一种特殊的“行政执法行为”。[4]无论是仲裁机构的设置和运行，还是人员的管理，都具有行政性的特征。劳动人事争议仲裁机构由人力资源和社会保障部门设立，只是其下属的一个内设机构，没有独立的经费和人员，在人力资源和社会保障部门系统内部予以调配和使用。虽然很多省份对劳动人事争议仲裁委员会进行实体化建设，但仍然没有改变其依附性的地位，通过实体化建设获得的经费、人员、机构和场所的相对独立性，也只是获得了人力资源和社会保障部门内部机构的独立性，和仲裁管理机构、工伤认定部门、劳动监察部门的分开办公而已，而不是独立于人力资源和社会保障部门；其运作模式基本还是按照行政机关的运作来进行，比如案件由仲裁员裁决，仲裁院院长初审，分管副院长审批、签发。《调解仲裁法》第19条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。据此，劳动仲裁应当社会化运行，但实际上由人力资源和社会保障部门一家在操作，工会和其他部门无法对其进行有效干预和参与，我国劳动仲裁行政化的倾向明显。

学界对劳动仲裁的发展方向存在三种观点：一是朝民间化的方向发展。有代表性的观点是，在未来的制度选择中，还是应当改造和做实仲裁，回归仲裁的本源。[5]P349仲裁的本意是由中立的第三方裁决，建立中立性、社会性的仲裁机构不仅是民商事仲裁的发展方向，也是劳动仲裁的发展方向。[6]P283二是行政化的方向，代表性观点如下：“在省、自治区和直辖市一级，应建立劳动争议仲裁机构，而且各省、自治权和直辖市应逐渐形成一个垂直的指挥系统，以便有利于下级仲裁机构开展工作”[7]；三是司法或准司法的方向。笔者认为，民间仲裁不符合劳动仲裁的性质，行政化不符合劳动仲裁裁决的规律，难保仲裁的公正性和权威性，劳动仲裁的发展方向应是带有行政色彩的司法性或准司法性。

民商事仲裁制度和程序的设计建立在双方当事人地位平等、力量平衡的基础之上，由此实行协议仲裁，并赋予当事人双方对等手段，以实现形式平等，不能对任何一方进行倾斜保护，以达到形式公平。而劳动人事争议案件典型的特点是劳资双方地位的不平等，需要对劳动者进行倾斜保护，以实现实质平等。因此，实质公平是劳动仲裁基本的价值追求，不能也无法实行仲裁协议制度，因为由此将会导致仲裁管辖的不平等，用人单位将会利用自己的优势地位，选择自己的住所地作为仲裁地，从而获得相应的优势。可见，劳动仲裁必须实行强制仲裁制度。民商事仲裁证据制度实行“谁主张、谁举证”原则，而劳动仲裁则要实行举证责任专属，即如果有关证据由用人单位掌握，则应由用人单位举证，由劳动者举证则会产生不公平的结果；其他程序和制度的设置也是如此。总之，民间仲裁的模式不适合个体劳动人事争议的解决。有学者认为：“从仲裁的本意看，也是由双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人(机构)作出公正的裁决，我国劳动争议仲裁违背“仲裁自愿”传统仲裁立法原则。劳动争议的强制仲裁缺乏法理依据，在法理上也缺乏依据。”[8]这种观点具有一定的代表性，其法理和法律依据都是民商事仲裁，但如前所述，解决权利争议的劳动仲裁无法适用民商事仲裁规则，因为这两种仲裁制度设计的基本前提不同，具体的制度设计应当有所差异，不能直接将民商事仲裁法律和法理套用到劳动仲裁中，否则将会“南辕北辙”，劳动仲裁的立法目的便无法实现。

行政性是劳动仲裁应有的性质和特点，“设计劳动争议的解决程序，确定裁审体制，不能脱离劳动争议的特点的认识。”[3]劳动争议的本质特征是社会性，具体体现为兼容性、及时性、群体性和普遍性四个方面。[9]基于劳动关系的特点以及社会影响，国家必须通过各种方式对劳动争议解决进行干预，对劳动关系进行必要的调控，以防止劳动人事争议解决不当影响劳动者个人的发展及其家庭的生活，影响用人单位生产经营的正常运行，以保障社会的和谐和稳定。在普通民事诉讼程序之外设立专门的机构和程序对劳动争议进行妥善处理已经成为各国和地区的普遍做法，即使设立了独立于普通法院体系的专门劳动法院，政府仍然保持这种专门法院的行政性，比如德国设立了三级劳动法院，但其行政色彩仍然很浓厚，劳动法院的法官由德国劳工部部长提名。可见，保持劳动法院的行政性是国家干预的需要，“仅靠企业和劳动者之间的协商，并不一定能达到合作的状态，一些时候需要政府出面对劳资双方之间的利益冲突进行协调。这就形成了政府、企业与劳动者之间的三方合作关系原则，这是西方国家几百年来调整劳动劳资矛盾所总结出来的经验，已经被世界上大多数国家所接受，成为劳动法的一个基本原则，对于劳动立法、劳动执法和劳动司法都有指导作用。”[10]因此，《调解仲裁法》第8条规定了三方合作机制：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。”第19条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，”以便发挥政府在劳动仲裁中的平衡和协调作用。无论是宏观层面的三方协调机制，还是中观和微观层面的劳动人事争议仲裁委员会以及仲裁庭的组成，政府在其中的作用是不可或缺的，如果政府一方缺席，劳动关系的协调便成为劳资双方的博弈，其结果将很难达到劳资的和谐和稳定。其实，行政性并不可怕，要防止的并不是行政性而是行政化，如果劳动仲裁走向行政化，按照行政机构的运行机制来进行操作则有违裁决的公正性，和裁决的规律相悖，地方保护主义便将由此而生，劳动仲裁的权威性和公信力将难以树立。

将劳动仲裁定位为司法性或准司法性是劳动人事争议公正解决的需要。劳动仲裁作为裁决性纠纷解决机制，要符合裁判规律，需要保障裁决者的中立地位，以获得其应有的权威和公信力。司法的权威性就是通过一序列程序和制度的设置，既保障双方当事人能够充分参与到诉讼过程中来，反映其意见和要求，又保障裁判者站在中立者的立场上，通过对双方的意见和要求的听取以及证据的展示，尽量让事实的真相得到回复，同时作到兼听则明，从而得出公正的裁判。可见，劳动仲裁的司法性或准司法性既是劳动人事争议公正解决的保障，也是劳动仲裁权威性的保障。这是《调解仲裁法》将民事诉讼程序作为劳动仲裁参照的根本原因。在行政和司法或准司法性之间，司法性或准司法性当然成为立法者的参照，劳动仲裁就是要通过和民事诉讼程序没有多少差异的这种程序化设置，获得当事人的信任和信服，以增强劳动仲裁的权威；在劳动仲裁的行政化受到诟病的背景下，司法性或准司法性当然成为劳动仲裁获得权威最理想的选择。

同时，这也符合我国劳动仲裁解决权利争议的特点。不言而喻，我国劳动仲裁主要解决权利争议，对于利益争议，则主要通过政府行政手段而不是通过劳动仲裁等劳动人事争议解决途径予以解决。根据《调解仲裁法》第7条的规定，集体劳动争议是指发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的案件，但从本质而言，其属于权利争议而不属于利益争议，和域外集体劳动争议属于利益争议的定义不同；我国的集体合同争议大体相当于域外的集体劳动争议，其主体有一方是劳动者的代表——工会，另一方是用人单位或用人单位组织。根据《劳动法》第84条的规定，集体合同争议可以分为因签订集体合同发生的争议和因履行集体合同发生的争议。对于前者，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理；对于后者，当事人协商解决不成的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。《劳动合同法》第56条重复了《劳动法》第84条的规定，因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。[11]综上，因签订集体合同发生的争议属于利益争议，主要通过政府行政手段予以解决，因履行集体合同发生的争议属于权利争议，则通过劳动仲裁予以解决。可见，我国劳动仲裁解决的是权利争议，而域外劳动仲裁解决的主要是集体争议或利益争议，即劳资双方集体谈判不成，为了避免罢工造成社会的损失和动荡而根据劳资双方的协议诉诸劳动仲裁，而权利争议主要通过司法或准司法途径予以解决。

我国劳动仲裁虽名为仲裁，实际上却不具有“仲裁”的实质特点，相当于域外解决权利争议的专门机构，如果将其定位为司法性或准司法性的话，则和域外的做法相一致，也符合其解决权利争议的现实。但是，劳动仲裁在强化司法性或准司法性的同时，不能走向诉讼化，否则就无法体现劳动仲裁便捷、低廉、快速的特点，难以适应劳动人事争议解决的需要。劳动仲裁程序强化正规性、对抗性、公开性和法律专业性，而对灵活性、非对抗性、保密性、特殊性规则关注不足，基本上是模仿法庭和诉讼程序的思路。作为法定前置程序，这些特点有利于保证其权威性和正规性，但其效率、便利性和解纷效果必然受到一定的限制，无法突出劳动争议解决的实际需要及程序的特点。[12]P244

三、裁审关系的实质

在准确定位劳动仲裁性质的基础上，还要研究裁审关系的实质，由此才有可能理顺裁审关系，构建顺畅的衔接机制。

(一)裁审关系不是普通仲裁和诉讼的关系

我国《仲裁法》规定的是普通仲裁即民商事仲裁，对于劳动争议仲裁和农村土地承包经营仲裁则另行立法。2007年《调解仲裁法》颁布，2009年人力资源和社会保障部颁布《劳动人事争议仲裁办案规则》和《劳动人事争议仲裁组织规则》，将劳动争议仲裁和人事争议仲裁合并，适用统一的劳动仲裁规则。2009年《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》颁布。普通仲裁实行仲裁协议、或裁或审、一裁终局制度，即提起普通仲裁应事先约定仲裁条款或事后签订仲裁协议，没有仲裁协议或仲裁条款的，仲裁委员会将不予以受理；普通仲裁实行或裁或审制度，即选择仲裁便不能选择诉讼，选择诉讼便不能选择仲裁，当事人只能选择一种救济方式；同时，仲裁实行一裁终局制度，一个案件实行一次裁决制度，如果对仲裁不服，既不能向其他仲裁机构申请仲裁，也不能向法院起诉。

法院对普通仲裁进行必要的干预，特别是对仲裁实施适当的监督，是世界各国仲裁立法的通例。仲裁实行一裁终局，和诉讼相比，虽然具有较高的效率，但也可能发生错误，因而应当赋予法院对仲裁进行必要的监督，以保障仲裁的公正。基于司法最终解决原则，当事人如果认为仲裁裁决存在问题，只能向法院申请撤销仲裁裁决，或者申请不予以执行仲裁裁决，据此申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决成为诉讼监督仲裁的两种主要方式；诉讼或司法还可以通过对仲裁协议的审查对仲裁进行监督。仲裁协议是提起仲裁的前提条件，如果当事人对仲裁协议存在异议，法院可以对仲裁协议进行司法审查，如果仲裁协议无效，当事人只能向法院起诉。

同时，仲裁还需要诉讼的支持和协助，主要表现在保全和强制执行仲裁裁决等方面。在仲裁程序中，当事人申请证据保全的，仲裁机构应将其申请提交证据所在地法院，由该院根据《民事诉讼法的》有关规定予以办理；当事人申请保全的，仲裁机构也应将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的法院，由该院根据《民事诉讼法》的有关规定予以办理；仲裁机构作出的有效裁决，当事人应当履行。一方不履行的，相对方可向被申请人住所地或财产所在地法院申请执行。除非经查证属实属于法定不予执行情形的，法院不得拒绝执行。

联合国《国际商事仲裁示范法》第6条把法院的干预区分为协助和监督，但没有明确指出何种措施是协助，何种措施是监督。实际上，法院对仲裁的支持和监督是一个问题的正反两面。从一定意义而言，司法监督也是协助，其目的是为了仲裁的可持续发展；而在支持仲裁的同时也有必要对仲裁进行适度的监督，二者殊途同归。然而，仲裁的司法监督是一柄双刃剑，要把握一定的度，特别是法官对仲裁不甚友好时，监督和协助就可能对立起来，如果法院对仲裁干预过多，则影响仲裁作用的发挥。这就特别需要正确认识仲裁与诉讼的关系，正确认识ADR的社会功能，包括仲裁在内的ADR不仅仅是为了分流案件，更可为诉讼或司法提供良好的生态环境。因此，“从当前国际、国内立法和司法实践来看，法院弱化对仲裁的监督并强化对仲裁的协助成为一种普遍趋势”。[13]但这是以民商事仲裁员的高素质作为前提，我国目前劳动仲裁员的素质难以保障劳动仲裁裁决质量，起码和一裁终局对仲裁质量的要求还存在差距，最多也只能适应少数简单不需要进行甄别的案件或者数额不大的案件。从《仲裁法》第12条和《调解仲裁法》第20条规定的仲裁员的条件就可见两者的差异，更不要说实践中两者差异可能更大。因此，如果劳动仲裁走民间化路径，基于劳动仲裁的现状，需要保持法院对劳动仲裁的必要监督，且监督的范围也应更加广泛，但由此既不符合仲裁的发展趋势，也会影响劳动仲裁的效率，劳动争议处理时间将会冗长。

综上，如果将劳动仲裁定位为普通仲裁和诉讼的关系，则裁审关系要据此而建立，诉讼或法院主要通过不予执行和撤销仲裁裁决制度对劳动仲裁进行监督，并应当对仲裁保全和强制执行予以协助，但和我国劳动仲裁的现状以及发展趋势不相吻合。诚然，《调解仲裁法》有将劳动仲裁定位为民间仲裁的倾向，但这种定位其实不符合劳动仲裁的性质，同时其贯彻也不彻底，劳动仲裁在很多方面具有司法或准司法的倾向。

(二)裁审关系是专门性劳动人事争议解决机构与普通法院的关系

专门性劳动人事争议解决机构的设置是劳动人事争议解决需要的产物。劳动人事争议案件不同于普通民商事案件：频发，人数众多，影响面大，不适合通过复杂漫长的诉讼程序予以解决，而需要快速、简捷、低廉予以处理，否则，可能酿成群体性事件，影响社会的和谐和稳定；鉴于劳动者在劳动争议处理中的弱势地位，需要国家和社会对其进行倾斜保护。同时，劳动关系比较特殊，劳资双方之间既有利益冲突的一面，也有利益一致的一面，作为解决劳动人事争议主要方式的劳动仲裁既要解决纠纷，也需要维持双方继续合作关系，不能简单地作出裁决。而传统诉讼是一种竞技主义的诉讼模式，通过设置对立双方，并通过程序装置，调动双方当事人求胜的本能，各方充分展示己方有利的证据和方面，由此使得裁判者兼听则明，作出“一刀两断”“黑白分明”的裁决，从而解决纠纷，但由此可能导致双方关系破裂，合作无法继续。可见，这种方式不适合劳动争议解决的需要，劳动争议解决强调双方的合作以及利益的平衡，而不仅仅是适用法律，判断是非，还要考虑双方利益的平衡，以及关系的维持和继续合作，诉讼这种零和博弈的特征不适合劳动争议的解决。当代国家在普通法院之外另行设立各种以处理特殊类型纠纷为职责的专门法院，其作用和地位各有不同：既有行政法庭为基本机构的英国模式，也有在司法系统中设立各种特别法院的欧洲大陆国家模式，这些特殊法院主要集中在商事、劳动、社会保障等方面，在所处理案件的性质、“法官”构成、纠纷解决方式、功能和规范适用等方面，实际上和ADR并无明显的差异。[14]P258由此便形成了专门的劳动人事争议处理机构。

劳动仲裁需要接受普通法院的司法审查，这是司法最终解决原则的要求。一般而言，司法最终解决原则是指法院在依法独立行使审判权的过程中，对刑事、民事、行政等法律关系享有最终审查、最终评断、最终裁判的权力。[15]公民有权通过诉讼途径解决纠纷，一旦选择了诉讼途径，法官必须作出实体性的裁决，而不能予以拒绝，但诉讼并不是唯一的纠纷解决途径，而应是最后的手段。基于诉讼的弱点和缺陷，西方国家掀起一场接近正义的司法改革运动。为了保障公民能够有效地接近正义和司法，多元化纠纷解决机制蓬勃发展，但采取非诉讼纠纷解决机制后，应当保障普通司法对其的监督和制约，以保障纠纷解决的公正与公平，尤其是非诉讼纠纷解决机制无法处理或处理有误时，司法机关有最终处理并予以纠正的权力，这也是司法最终解决原则的基本内涵之一。

ADR最早起源于劳动争议的解决，然后才拓展到其他纠纷的解决，可见劳动争议解决和ADR具有天然的契合性。劳动仲裁作为解决劳动人事争议的主要方式，是ADR的一种典型形式，也应当接受司法的监督和制约。于是，不同国家，基于其不同的国情以及劳动仲裁性质的定位，形成了普通法院和专门性劳动人事争议解决机构的不同关系模式。在韩国，处理劳动争议专门机构是国家和地方劳动关系委员会，专门机构和普通法院实行特殊的行政式的救济关系：对地方劳动委员会的裁决不服，可以向国家劳动委员会申请复议；对国家劳动关系委员会的裁决不服的，可以向法院提起行政诉讼。对大多数国家而言，如果对专门的劳动争议解决机构的裁决不服的，可以向普通法院提起民事诉讼，而韩国则是向普通法院提起行政诉讼。在英国，专门性劳动争议解决机构是具有司法性的产业法庭(工业法庭)和劳工上诉法庭。如果对产业法庭不服，可以向劳工上诉法庭上诉。劳工上诉法庭专门负责审理产业法庭的上诉案。当事人对该法院判决不服的，还可以向上诉法院上诉。上诉法庭通常将其作用定位为工业法庭的法律适用指导和标准，尽管它有时倾向于拒绝上诉审，其方法是将上诉案件的争端归为事实审，以降低法律性和技术性，从而显示出工业法庭作为特有的快速、经济、便民的纠纷解决机制的特点。[16]P72在美国，专门性劳动争议解决机构是美国仲裁协会(AAA)，其有许多类型的仲裁规则, 分别适用于不同类型的纠纷。从案件数量上讲, 美国仲裁协会的受案量世界第一，其中劳动争议占美国国内案件的绝大部分。对其裁决不服，当事人可以向法院申请撤销，但普通法院一般会尊重AAA，不会轻易推翻其裁决，且主要审查程序问题和法律适用问题。

在我国，劳动人事争议仲裁委员会就是专门性的劳动人事争议解决机构，劳动仲裁在劳动人事争议解决机制中处于核心地位。按照立法的设计，我国劳动争议解决模式应当是以仲裁为核心，以诉讼为保证和后盾，辅之以协商和调解，即建立以劳资双方自主协商为起点，以调解和仲裁为主干，以诉讼为辅助的多层次、多渠道的劳动人事争议处理体系。我国劳动人事争议仲裁委员会是相对于国外的劳动法院或其他专门性劳动争议解决机构，其准司法性或司法化特征比较突出，仲裁属性特征不明显，比如只受理权利争议，不受理利益争议；不实行协议仲裁，而实行强制仲裁；不实行一裁终局，而实行一裁两审(部分案件实行有条件的一裁终局)，而国外的劳动仲裁主要受理利益争议和集体争议，实行协议仲裁和一裁终局。可见，我国劳动仲裁和域外劳动仲裁不能一一对应，其只是名义上称劳动仲裁，实际上并不具有普通仲裁的基本特征，它对应于域外专门性劳动争议处理机构，相当于英国的产业法庭、法国的劳资调解委员会、德国的劳动法院等，和美国的劳动委员会、英国的仲裁委员会等域外劳动仲裁机构有所差别。因此，专门性劳动人事争议解决机构和普通法院的关系问题便是裁审关系的实质，而不能“顾名思义”，从“劳动仲裁”的名义，即普通仲裁角度来理解。当然，我国的劳动仲裁经过改造，也可以处理集体劳动争议，相当于域外的劳动仲裁机构，但这是后话。

四、全新认知视野下裁审衔接机制的构建

综上所述，裁审衔接其实不是普通仲裁和诉讼的关系，而是专门性劳动人事争议解决机构和普通法院的关系，我国裁审衔接混乱的根本原因在于劳动仲裁定位的模糊，应当在劳动仲裁性质精准定位的基础上解决裁审衔接问题。

(一)仲裁和诉讼相当于特殊的一审和二审关系

“应当加强劳动争议仲裁和诉讼的衔接，即劳动争议仲裁不仅仅是程序上前置的作用，更应当构筑仲裁和诉讼是第一审和第二审的关系，以强化劳动仲裁在劳动争议处理中的作用，同时，对于相当部分的劳动争议，可以尝试规定诉讼的一审终审。”[17]如前所述，我国劳动人事争议仲裁委员会具有司法性或准司法性，仲裁机构和一审法院相当于一审和二审的关系，但属于特殊的一审和二审的关系，由此，以前所述的仲裁和诉讼的衔接问题不复存在。根据《民事诉讼法》第170条的规定，第二审人民法院对上诉案件从事实、法律适用和程序等方面予以审查，并分别予以处理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。可见，二审法院对一审裁判进行全方位的审查，既审查事实或证据问题，也审查法律适用问题和程序问题。

基于劳动人事争议的特殊性，法院对劳动仲裁的审查不应当是全面的审查，应主要审查法律适用问题和程序问题；对于事实问题，除非有明显的错误，法院应当尊重仲裁机构对事实的认定。理由是：首先，劳动人事争议案件具有特殊性，需要发挥仲裁员在案件审理中的能动作用，充分尊重裁决人员的自由心证。在劳动人事争议案件中，劳动者往往处于相对弱势的地位，其举证能力、收集证据的能力明显弱于用人单位。很多证据往往掌握在用人单位的手中，劳动者很难掌握有关证据，加上劳动者证据保存意识和举证能力相对薄弱，平时缺乏保存证据的意识和习惯，而证人由于和用人单位存在利害关系，往往不愿作证，即使作证，往往也是为用人单位作证，而不为或不敢为劳动者作证。因此，劳动人事争议审理无法实行当事人主义，而必须实行职权主义，以发挥仲裁员在事实认定中的能动作用。而且，根据证据学规律，距离证据发生时间越近，其可靠性更有保障。证据发生的时间越长，失真的可能性越大，因为时间越长，实物证据湮灭的可能性越大，而言词证据随着时间的推移证人和当事人的记忆会更加模糊，受到外界干预的可能性更大。仲裁员在更近的时间接触当事人，通过庭审，直接接触当事人，更容易发现事实真相，其自由心证往往更可靠。相对法官而言，仲裁员接触证据的时间更近，其失真的可能性相对小些，应当尊重仲裁员对事实的判断。一般而言，一审法院重事实认定，二审法院重法律适用，三审法院不审查事实认定，只审查法律问题，其原因也在此。其次，基于劳动人事争议处理需要快速解决，当事人起诉到法院后如果仍然纠缠于事实问题，庭审时间更长，法院也无法适用书面审理。对于事实问题，需要开庭审理，通过言辞和直接审理，更容易发现事实真相，而对于法律适用问题和程序问题，通过书面审理便可以发现，不见得非要通过开庭审理，由此才能提高劳动人事争议案件的审理效率，但如果法院要审查事实问题，便无法实行书面审理，审判效率势必受到影响。

据此，裁审衔接的关系是特殊的一审和二审的关系，不能适用普通民事诉讼一审和二审的关系，当事人对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉，法院可以对仲裁进行审查，但审查的重点在于程序问题和法律适用问题，审查的方式可以是书面审查，即通过阅卷的方式对仲裁裁决进行审查，如果没有异议的，法官可以直接作出裁决；如果认为需要询问当事人的，通过询问听取当事人的意见后予以处理，只有在案件存在较大争议，或者当事人分歧较大的情况下，法院才需要开庭予以审理。如果当事人聘请代理人，法官应当听取代理人的书面意见。由此才能最大程度地提高庭审效率，劳动争议处理的周期将会极大缩短。同时，法院可以根据法律适用、程序等问题，分别予以处理：事实清楚，证据确实充分，适用法律没有错误，程序合法的，法院可以作出维持原来裁决的判决，判决生效后，当事人可以向法院申请强制执行；法律适用错误或不当的，法院可以直接改判；程序不合法，可能影响案件公正裁决的，如仲裁员符合回避情形而不回避的，没有将申请书、证据、开庭通知书等合法送达对方当事人的，剥夺当事人辩论权利的等，可以发回仲裁委员会重审，对于一般的程序瑕疵，如不影响案件公正裁决的，法院补正后即可维持原裁决。

(二)重构劳动人事争议处理的审级制度

目前劳动争议处理体制实行“一裁两审”和“有条件的一裁终局”，前者导致劳动争议处理周期长，仲裁虚化，劳动人事争议处理诉讼化的倾向等后果；后者导致裁审衔接问题。虽然最高人民法院通过出台司法解释缓解或部分解决了衔接问题，但仍然无法从根本上衔接不顺畅问题：一裁终局是不确定的，前提是劳动者不起诉，由于裁审两套实体标准，一旦仲裁裁决没有达到劳动者的预期，在目前诉讼成本很低的情况下，劳动者将会毫不犹豫地提起诉讼，一裁终局实际上无法实现。从《调解仲裁法》颁布后，劳动争议仲裁案件没有减少，反而增加就可以看出问题，其中很大一部分案件就是一裁终局的案件。同时，用人单位还可以申请撤销仲裁裁决，由此，一旦仲裁裁决被撤销，仲裁程序将会重新启动，劳动争议处理何止是“一裁两审”？如果将劳动仲裁定位为司法性或准司法制度，那么劳动人事争议处理的审级制度应当重构，对于一般的劳动人事争议，应当实行两审终审，即当事人对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉，法院的审理相当于二审，此时法院可以根据不同的情形作出维持、变更或发回重审的判决，其中发回重审只能发回一次，以提高劳动审判的效率。对于《调解仲裁法》第47条规定的两类案件，当事人不能起诉，也不能申请撤销，但可以向作出裁决的劳动人事争议仲裁委员会申请复审，仲裁委员会应当另行组成合议庭，但以书面审理为主，并据此作出维持还是变更的裁决；对此裁决，当事人不能向法院起诉。由此，既符合劳动仲裁的司法性或准司法性的性质，还可以及时解决劳动人事争议，也给予仲裁委员会自我改正错误的机会，以维护其权威和公信力。据此，应对取消该条关于劳动者和用人单位不服仲裁裁决的不同的救济途径，由此规定不仅违背了基本的程序法理，损害了用人单位的诉权，而且不一定能取到保护劳动者权益的作用，还有可能导致劳动人事争议处理更加冗长。

(三)取消与劳动仲裁司法性或准司法性不相吻合的相关制度

既然将劳动仲裁定位为司法或准司法制度，则应当取消与这种定位不相吻合的制度，比如取消不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决制度，这两种制度是法院对普通仲裁进行监督的两种重要的手段和方式。既然劳动人事争议仲裁委员会具有司法或准司法的性质，其和法院就是一审和二审关系，那就不应当也没有必要使用这两种制度对劳动仲裁进行监督，因为法院可以对仲裁裁决进行评判。

(四)赋予劳动仲裁机构保全和先予执行的权力

《调解仲裁法》没有赋予仲裁机构保全和先予执行等强制性权力，主要原因在于将劳动仲裁定位为民间仲裁，作为一种民间性的仲裁机构，不应当赋予其强制性权力。如果将劳动仲裁定位为带有行政色彩的司法性或准司法性机构，那么无论是基于行政性，还是司法性或准司法性，赋予劳动仲裁机构保全和先予执行等强制力的权力就是理所当然的。同时，也能解决保全和先予执行制度和法院衔接不畅的问题，发挥其对处于弱势地位的劳动者救济的功能。

注释：

① 最高人民法院于2001年3月颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，对劳动争议案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、劳动合同效力、劳动争议仲裁的效力等问题予以明确规定，为审理劳动争议案件如何运用法律提供了依据；2006年最高人民法院颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》对劳动诉讼的特殊问题进行了规定；2010年，最高人民法院通过《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》；2013年1月，针对我国劳动争议处理存在衔接不畅、调解作用虚化以及竞业禁止等实体和程序问题，最高人民法院通过了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》。

② 两类案件包括：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

[1] 调解仲裁管理司.人社部调解仲裁司与高法民一庭联合研讨劳动人事争议裁审衔接机制[EB/OL].http://www.mohrss.gov.cn/tjzcgls/TJZCgongzuodongtai/201705/t20170531_271708.html,2017-05-27/2017-08-26.

[2] 董保华，周开畅.我国劳动法中的裁审关系之重构——劳动关系多方协调机制管窥[A].叶静漪，周长征.社会正义的十年探索—中国与外国劳动法制比较研究[C].北京：北京大学出版社，2007.

[3] 肖竹.《劳动争议调解仲裁法》中劳动争议处理体制的适用问题研究[J].政法论丛，2009，2.

[4] 陈俊杰.我国劳动执法体制功能的失位与重塑[J].政法论丛，2015，2.

[5] 林嘉.劳动法的原理、体系与问题[M].北京：法律出版社，2016.

[6] 王琦.非诉讼纠纷解决机制原理与实务[M].北京：法律出版社，2014.

[7] 许敬楚.论我国劳动争议仲裁制度的立法完善[J].政法论丛，2000，6.

[8] 徐智华.劳动争议处理几个疑难问题研究[J].中国法学，2003，3.

[9] 董保华.论劳动争议处理体制中的“裁审关系”[J].中国劳动，2004，3.

[10] 周长征.企业误读了《劳动合同法》吗？——兼论劳动立法中的三方合作原则[J].政法论丛，2010，5.

[11] 我国劳动争议分类参见周湖勇.人民调解组织解决集体劳动争议刍议[J].温州大学学报(社会科学版)，2017，1.

[12] 范愉，李浩.纠纷解决——理论、制度与技能[M].北京：清华大学出版社，2010.

[13] 尹忠显.从司法与仲裁关系的发展趋势看我国仲裁法的改革[J].政法论丛，2006，1.

[14] 范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社.2007.

[15] 张晓茹.浅议司法最终解决原则[J].河南大学学报(社会科学版)，2000，2.

[16] [英]史蒂芬.哈迪.英国劳动法与劳动关系[M].陈融译.北京：商务印书馆，2012.

[17] 洪冬英.《劳动争议调解仲裁法》评析[J].学海，2008，6.

TheNewThinkingontheConstructionofMechanismofLinkingArbitrationtoLitigationinLaborandPersonnelDisputesSettlement

ZhouHu-yong
(Law and Politics School of Wenzhou University，Wenzhou 325035)

The Cohesion of Chinese labor and personnel disputes arbitration and litigation in entities and procedures is not smooth, to fundamentally solve the problem, we must proceed from the nature of the correct positioning of labor arbitration, and clarify the essence of cohesion of the labor arbitration and litigation. Relationship between labor arbitration and litigation is not the relationship between common arbitration and litigation , but the relationship between specialized labor disputes agencies and the general court; labor arbitration should be positioned as a judicial or quasi judicial adjudication,In accordance with this, the special relationship should be the relationship between the first and second instance, therefore need to reconstruct trail grade system of the labor dispute settlement, to cancel inconsistent procedure and system,and to give Labor and Personnel Dispute Arbitration Committee preservation power.

labor and personnel dispute arbitration;link;labor disputes between arbitration and court trail

1002—6274(2017)05—101—10

DF479.1

A

(责任编辑：唐艳秋)

浙江省温州市社会科学规划课题“劳动人事争议仲裁民间化、社会化问题研究——基于温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会高教园区派出庭实践的思考”(17WSK046)的阶段性成果。

周湖勇(1974-)，男，江西九江人，法学博士，温州大学法政学院副教授，浙江省法学会社会法学研究会副会长兼秘书长，研究方向为社会法。